Clase 14: Resumen Pre-Prueba Capítulo II

5 octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.

La diferencia entre las órdenes para Dworkin deviene porque al pedir los 5 más experimentados, ya se da un estándar, y predeterminará quiénes son los elegidos: los 5 más experimentados.
Pero se puede decir que “quien decide quiénes son los más experimentados” es el fundamento de Hart para decir que hay discreción allí ¿qué es lo que guía al juez?
El punto de Dworkin es que Hart tendría que decir que el Derecho no guía al juez. La regla no ayuda a saber cuándo se aplica. Como el juez no se guía para decidir, pero se le obliga a decidir, para Hart hay discreción en sentido fuerte, el concepto tiene muchos casos límite (en la penumbra), es de textura abierta (por el lenguaje), y si varias teorías son igual de aceptables, el juez puede elegir, y su decisión sería irreprochable en su correción.
No hay duda de que de facto, un juez puede cometer un error. Pero, ¿en qué sentido puede decirse jurídicamente que el juez no tiene porqué inclinarse a una teoría, aun sabiendo que tiene el deber de fallar?
1er SENTIDO DISCRECIÓN DÉBIL: Sólo dice que hay decisión DEFINITIVA
DISCRECIÓN FUERTE: INFABILIDAD: No puede cometer un error (no hay estándar que cumplir). No hay espacio para reprocharle un error jurídico.
DWORKIN: Si se trata de reglas, éstas se aplican o no. Si se aplican, ya hay solución; si la regla no se aplica, deviene irrelevante. Éste es el CARÁCTER BINARIO de las reglas.
Los PRINCIPIOS no son binarios. Pueden ser vencidos por otras reglas. Cuando hay principios, hay discreción débil. Si falta regla, quedan principios.
Para HART, cuando falta una regla, el juez va más allá del Derecho. Para Dworkin, siempre habrá una respuesta correcta en base a principios, aunque haya desacuerdo, siempre habrá respuesta correcta.

Si estamos ante un caso:
1. Que ninguna ley es aplicable
2. Donde el Derecho está formado sólo por reglas.
3. Las reglas son de aplicación binaria
HAY DISCRECIÓN (Donuts) -------> Si le agregamos principios, ya no habrá discreción, al no ser binarios, son una salsa que cubre la donut, y esconde el vacío.

Si el Derecho es un conjunto de reglas, y las reglas no dan solución, el caso no tiene control jurídico.
Las reglas se aplican a ciertos casos específicos, y cuando caen los casos en ellas, éstas deciden. Hay un “todo o nada”.
Los principios no tienen esta dimensión. Valen pero no son definitivos. Pero permiten guiar casos no contemplados. Y aunque choquen, siempre habrá respuesta correcta, nunca su argumento será exactamente igual en peso al otro.
Cómo distinguimos esto, es algo que queda para después.
Para Dworkin, el Derecho tiene sentido porque hay respuesta correcta para cualquier problema.

Clase 8: Hart 3 - La primera vez con Dworkin

21 Septiembre del 2009
Por: Miguel Ángel Pelayo Serna

Como hemos visto en las clases anteriores la discreción judicial, para Hart, se presenta como algo excepcional. También hemos distinguido según la idea Hartiana entre casos claros y casoso difíciles. Siendo los primeros aquellos que se solucionan sencillamente con la aplicación de las reglas sin preguntarse sobre la "textura abierta" que el lenguaje de estas nos presenta. En otras palabras, en los casos claros se subsume la solución, se aplica el silogismo jurídico y no hay discreción judicial. Por su parte, los casos difíciles no resisten la aplicación mecánica y requieren de la discreción judicial.

Ahora, bajo la primera tesis, la de los hechos brutos, el juez al decidir "crea" derecho, esto en vista de que declara lo que el derecho es. El juez tiene definitividad.

Bajo la segunda tesis, aquella que no es explícita y está implícita el texto, la crítica a la primera es que esta no da explicación satisfactoria del fenómeno de la derrotabilidad de las reglas. (El caso del hombre que se queda dormido en la estación de trenes).

En esta seunda tesis, Hart plantea la posibilidad de reglar, congelar los significados y sentidos de los términos en las reglas que establezcan condiciones necesarias y suficientes para determinar las soluciones. Esto, de acuerdo a Hart, no sería en realidad razonable. El juez, según Hart, siempre estará sometido a la tensión de los valores sociales: la certeza (las reglas claras), que los resultados de aplicación sean adecuados a los casos (justicia). La "textura abierta", en consecuencia, nos permite adecuar las reglas a los casos de derrotabilidad de las reglas.

Algunas dificultades sobre la teoría de Hart:
La teoría de Hart es difícil por dos cosas:

1) Inconsistencia de lo anterior con su teoría que distingue derecho y moral. ("Lo que debe ser derecho, en contraste con, lo que es derecho")

2) En la segunda tesis hay un criterio evaluativo, moral para distinguir ente los casos claros y los casos difíciles. Este no es un criterio imparcial. El juez siempre debe evaluar "certeza y adecuación". En consecuencia, deviene en escepticismo, por no encontrar un criterio neutral y necesitar uno valorativo. Las reglas no guían al juez, éste siempre tiene que preguntarse. El gran problema de Hart, es que no se escinde de la idea "autómata" del juez.

Dworkin si ve y entiende que el juez tiene que el juez tiene que interpretar y ponderar en algo más que simplemente las reglas.

Dworkin ve siempre al derecho desde la adjudicación. Toda teoría del derecho tiene su inicio en una teoría de la adjudicación. Dworkin es un círitico de la idea de que las reglas son hechas sociales y que las reconocemos por reglas de reconocimientos, según él, no se puede entender la noción de regla sin sustantividad.

También es crítico de la discreción judicial (Hartiana), dice y defiende que hay una respuesta correcta a priori.

Dworkin, además, incorpora los principios a las reglas. Estos se pueden aplicar en distintos gradfos. Dworkin plantea que si ignoramos esos principios, llegar a la respuesta correcta se torna imposible.

Ahora bien, Dworkin, distingue entre dos discreciones judiciales:

Débil: El juez debe aplicar derecho y deliberar que determina el derecho.
Fuerte: Discreción cuando no está sujeto a ningún estádar, cuando puede decidir el conflicto en términos absolutos.

Clase 7: Hart 2

16 de Septiembre del 2009
Por Sebastián Jara


Por la discreción judicial el juez no está “atado” al Derecho, por ende es indefinida su solución.

1ª Idea: “El significado de las palabras siempre tiene referencia a los límites. El significado está dado por el uso”. Ha de haber convergencia en el uso de las palabras, cuando lo hay, quien no usa el término, simplemente es un incompetente en el uso del lenguaje. Pero el que se obtenga del uso conlleva a que haya zonas en las que haya penumbra, donde no hay acuerdo.

Las reglas, al igual que el lenguaje, tienen una textura abierta. Como las reglas están hechas por palabras del lenguaje natural, queda una zona de penumbra en ellas.

En los CASOS CLAROS hay acuerdo entre significado y regla.

Bueno, Hart dice que es evidente que el lenguaje natural tiene cierta falta de certeza en los límites, y evoluciona a través del uso, traspasando esta cualidad al Derecho.

Con esto se explican los casos de Discreción, que se originan cuando estamos en la penumbra del significado. Pero esto no puede ser en todos los casos, porque si siempre hubiese penumbra, no habría significado ni regla. Por esto la discreción tiene carácter NECESARIAMENTE EXCEPCIONAL.

Pero esta 1ª explicación del capítulo 7 no es suficiente para solucionar neutralmente el problema del surgimiento de la discreción.

Se busca un criterio descriptivo, no evaluativo, para distinguir entre casos claros y difíciles.

La indeterminación del lenguaje no logra explicar el desacuerdo jurídico. Este tipo de desacuerdo no hace referencia al significado, sino acerca de lo que exige el Derecho en el caso particular.

La 1ª explicación no abarca la “DERROTABILIDAD DE LAS REGLAS” (Cuando la regla es semánticamente ha de aplicarse, pero el caso es tan particular que no ha de aplicársele. Ej.: Estudiante de Derecho que esperando el tren se quedó dormido por 5 minutos en el andén. Está prohibido dormir en la estación, pero es insensato aplicarle la regla) La derrotabilidad pasa porque el legislador al promulgar una regla, no quiso aplicársela a esos casos puntuales.

Si la 1ª explicación fuese correcta, Hart sería un formalista, porque bastaría sólo estar de acuerdo en el significado literal de las normas, para aplicarlas mecánicamente. Sin embargo, como vimos en el caso de la derrotabilidad, hay una cuestión sustantiva que ha de decidir el juez para aplicar las reglas.

Pero esta textura abierta o indeterminación tendría que propagarse a todo tipo de reglas, como las del ajedrez o las del fútbol, pero allí no hay desacuerdo (por ejemplo, en lo que significa un penal). Si fuese suficiente la primera explicación, habría desacuerdo sobre lo que exige la regla hasta en los juegos.

Cuando Hart se refiere a la discreción, dice que el juez NO PUEDE EQUIVOCARSE, porque CREA DERECHO para el caso particular, ya que el Derecho antes de su decisión, no presentaba solución alguna.

El juez no puede cometer un error, porque no está aplicando Derecho. Los jueces tienen “definitivilidad”. Su decisión es la última, pero esto no quiere decir que necesariamente sean infalibles.

Por eso se pueden criticar los fallos aunque sean definitivos, por ser una “incorrecta aplicación de Derecho”.

Pero en el caso de la creación de Derecho por discreción judicial, se acepta la inhabilidad del juez.

(Recordemos que una teoría del Derecho no lo deja indiferente, no es como los planetas)

Pero es posible evitar la textura abierta del lenguaje determinando las condiciones necesarias y suficientes para el cumplimiento de la regla. Esto sería insensato, porque se congela el significado de la regla y se resuelve a obscuras casos futuros que no hemos previsto.

No somos Dioses, no tenemos cómo saber lo que pasará (véase PORTALIS, Jean Etienne. Discurso Preliminar del Código Civil Francés) por ende no tenemos una intención determinada frente a casos que no caben en nuestro conocimiento.

Entonces el Derecho es indeterminado no porque el lenguaje lo sea, sino porque ES NECSEARIO que lo sea. Como somos humanos, vemos casos típicos de aplicación de la regla que el legislador considera dentro de ella. Pero como el legislador también es humano, no puede preveer lo que pasará. No tiene determinación respecto a aquellos casos que no puede ver.

Se le da la facultad de decidir, aplicando la regla al caso particular, enfrentándose a 2 valores sociales:

1.- Certeza. Previsibilidad

2.- Justicia. Apreciación que al caso particular se aplica. Adecuación Social.

Si el juez sólo se fijase en las circunstancias que cumplen las condiciones de aplicación de la regla, se fijará más en la certeza y la previsibilidad. Pero además ha de ajustarse a la adecuación social.

En los casos de derrotabilidad de la regla se prima la adecuación social, dejando de lado el formalismo.

Clase 6: Hart 1

14 septiembre 2009
Por Sebastián Jara

Capítulo II: La Discreción Judicial

El tema del semestre es la distinción entre el razonamiento jurídico y el razonamiento práctico general.

La forma ingenua de responder la interrogante es decir que el juez ha de aplicar mecánicamente la ley a través de un silogismo jurídico.

Regla
Caso Particular (Pruebas)
--------------------------
Consecuencia

Ej.: Art. 391 Cód. Penal. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior (Parricidio), será penado:

1.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

Caso: El juez en vista y considerando las pruebas, determina que Juan efectivamente mató a Pedro.

Consecuencia: Juan es condenado a presidio mayor en el grado que corresponda conforme a lo considerado en la ley.

Pero si uno analiza la práctica jurídica no siempre se puede hacer este silogismo, aunque esto es efectivamente lo característico del Derecho Moderno, y nace de la revolución francesa, donde Montesquieu establece que la ley es la expresión de la voluntad general, y no es heterónoma, porque también es MI voluntad.

El juez entonces, (según lo estudiado en el primer semestre) ha de atenerse a la ley, porque el Derecho es contingente y es voluntad. El juez es la “Boca que reproduce la palabra de la ley”

En la praxis esta vía no es tan observable. En la mayoría de los casos es imposible apreciar el uso del silogismo jurídico. Durante el siglo XX se discutió si el juez efectivamente era un aplicador mecánico, y con eso surgió el Neo constitucionalismo.

Ej.: “Art. 1546 Cód. Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella"

Caso: Juan y Pedro contratan, pero Juan escondió información relevante, con la que Pedro no hubiese contratado.
Recurso de Juan: La información tiene un valor. No está obligado a darla por contrato.
             de Pedro: Juan no actuó de buena fe al esconder la información.
Consecuencias: La regla no ayuda a la solución, surge el problema de la DISCRECIÓN JUDICIAL.

Discreción Judicial: El juez ha de tomar la decisión porque el Derecho no proporciona la respuesta correcta. El juez no está determinado por el Derecho, tiene discreción para tomar la respuesta que él considere correcta.

El problema radica en que el juez ha de resolver en vista a evaluaciones morales, y ya no se atiene al Derecho, determina qué es lo justo (o correcto) bajo SU criterio. La distinción de razonamientos (jurídico-practico gral.) se difumina.

En el ejemplo del contrato va a tener que determinar qué es la buena fe. Se añade una premisa adicional que dice qué es lo justo para él en el caso particular. La teoría de discreción no tiene sentido enana concepción de Derecho premoderno o medieval. Esto es así porque las reglas son resúmenes, como guías, es decir, no tienen normatividad. La racionalidad intrínseca de las relaciones humanas es lo que se busca, “lo que es justo”. Por eso no hay problemática de discreción, porque no hay regla, y el juez siempre puede apelar al principio utilitarista.

En el Derecho Moderno las reglas son “reglas como práctica” (Rawls). Se entiende que el Derecho fluye de la regla, sin caer en la idea ingenua de la función judicial, porque esta conlleva a la frustración y al escepticismo.

En el Derecho Moderno la discusión es problemática porque el Derecho es Volunta. Si se acepta la discreción el Derecho se transforma en la Voluntad DEL JUEZ, lo que lo haría Heterónomo.

El tema es cuando no hay voluntad del soberano. Ahí es cuando el juez ha de usar su discreción. Esto supone que antes no hay ley aplicable, no hay solución al caso, y luego de la solución del juez recién nace el “derecho a exigir” para una de las partes; antes de ella ninguna de las partes tendría derecho.

Bajo el Principio de Inexcusabilidad (estar obligado a fallar), se supone que el juez tiene competencia para resolver el caso particular, y como el Derecho no entrega solución, el juez CREA DERECHO, por lo que se convierte en SU voluntad, bajo la excusa de que ha de pronunciarse.

El Capítulo 7 de Hart es el único que habla sobre el razonamiento jurídico. Es central en toda la teoría del Derecho.

Hart se enfrenta al problema de la discreción judicial. El problema para cualquier positivista es cómo entenderla. Es algo patológico, excepcional. Ha de ser excepcional, porque si tuviese discreción en todos los casos, no habría distinción entre razonamiento jurídico y práctico, por lo que se puede decir que no hay derecho.

La idea es que los casos de discreción sean los menos. Que la mayoría sean de decisión jurídico-formal. Pero la teoría positivista no ha de hacer en el formalismo ingenuo para después no caer en el escepticismo por ola desilusión que trae el formalismo.

Se distinguen 3 tipos de jueces.
1.- Formalismo Ingenuo: AUTÓMATA
2.- Escepticismo: ACTIVISTA
3.- Positivista: APLICADOR DE LA LEY
Hart se trata de alejar de la 1 y 2.

El escepticismo dice que las reglas nunca entregan la mejor solución, que no cumplen su función como reglas, por lo tanto devienen, y no hay reglas. Entonces el juez siempre tiene discreción. Por lo tanto la función del abogado se limita a predecir lo que dirá el juez.

El formalismo en términos de Hart es el formalismo ingenuo. Lucha contra el escepticismo y el formalismo. El juez ha de atenerse a reglas, a menos que nadie haya decidido cuestiones sustantivas en la materia antes. (En el Derecho siempre ha de haber alguien con autoridad final en cuestiones sustantivas.)

Hart distingue entre casos:
1.-CLAROS: Se aplica la Ley. El juez no tiene discreción porque el Derecho entrega la solución (caso del homicidio)
2.- DIFÍCILES: El Derecho no determina una solución para el caso (buena fe). El juez tiene discreción. Excepcionales.

Pero ¿Cómo determinar a qué corresponde cada caso? Hart quiere encontrar un criterio descriptivo no moral para encontrar la diferencia.

Si el juicio para decidir es normativo, el juez tendrá discreción para decidir si tiene discreción, lo que sería dramático porque al final siempre tendría discreción.

Hart ha de encontrar un criterio no normativo, sino descriptivo, para poder zanjar la diferencia. El Capítulo 7 da dos respuestas:

ESTANDAR / HARTIANA / CLÁSICA: Según Atria es equivocada. Es descriptiva. Se deriva de una condición del lenguaje. LA forma de distinguir es por una característica del lenguaje en que se formulan las reglas legales. En el lenguaje el significado está dado por el uso que se le da a los términos. Inspira esta teoría intencionalista del significado.

Para que exista significado ha de haber convergencia en el uso. El hecho de que haya significado no quiere decir que éste sea preciso, va a haber una “Zona de penumbra”

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Tema inconcluso, próxima clase Capítulo VII de Hart.