Clase 14: Resumen Pre-Prueba Capítulo II

5 octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.

La diferencia entre las órdenes para Dworkin deviene porque al pedir los 5 más experimentados, ya se da un estándar, y predeterminará quiénes son los elegidos: los 5 más experimentados.
Pero se puede decir que “quien decide quiénes son los más experimentados” es el fundamento de Hart para decir que hay discreción allí ¿qué es lo que guía al juez?
El punto de Dworkin es que Hart tendría que decir que el Derecho no guía al juez. La regla no ayuda a saber cuándo se aplica. Como el juez no se guía para decidir, pero se le obliga a decidir, para Hart hay discreción en sentido fuerte, el concepto tiene muchos casos límite (en la penumbra), es de textura abierta (por el lenguaje), y si varias teorías son igual de aceptables, el juez puede elegir, y su decisión sería irreprochable en su correción.
No hay duda de que de facto, un juez puede cometer un error. Pero, ¿en qué sentido puede decirse jurídicamente que el juez no tiene porqué inclinarse a una teoría, aun sabiendo que tiene el deber de fallar?
1er SENTIDO DISCRECIÓN DÉBIL: Sólo dice que hay decisión DEFINITIVA
DISCRECIÓN FUERTE: INFABILIDAD: No puede cometer un error (no hay estándar que cumplir). No hay espacio para reprocharle un error jurídico.
DWORKIN: Si se trata de reglas, éstas se aplican o no. Si se aplican, ya hay solución; si la regla no se aplica, deviene irrelevante. Éste es el CARÁCTER BINARIO de las reglas.
Los PRINCIPIOS no son binarios. Pueden ser vencidos por otras reglas. Cuando hay principios, hay discreción débil. Si falta regla, quedan principios.
Para HART, cuando falta una regla, el juez va más allá del Derecho. Para Dworkin, siempre habrá una respuesta correcta en base a principios, aunque haya desacuerdo, siempre habrá respuesta correcta.

Si estamos ante un caso:
1. Que ninguna ley es aplicable
2. Donde el Derecho está formado sólo por reglas.
3. Las reglas son de aplicación binaria
HAY DISCRECIÓN (Donuts) -------> Si le agregamos principios, ya no habrá discreción, al no ser binarios, son una salsa que cubre la donut, y esconde el vacío.

Si el Derecho es un conjunto de reglas, y las reglas no dan solución, el caso no tiene control jurídico.
Las reglas se aplican a ciertos casos específicos, y cuando caen los casos en ellas, éstas deciden. Hay un “todo o nada”.
Los principios no tienen esta dimensión. Valen pero no son definitivos. Pero permiten guiar casos no contemplados. Y aunque choquen, siempre habrá respuesta correcta, nunca su argumento será exactamente igual en peso al otro.
Cómo distinguimos esto, es algo que queda para después.
Para Dworkin, el Derecho tiene sentido porque hay respuesta correcta para cualquier problema.

Clase 9: Dworkin 2

25 septiembre
Por Miguel Pelayo S.

De acuerdo as Dworkin, el derecho es también principios. Esto elimina la idea de discreción judicial. Sólo con esta idea puede darse que tenemos "razones" para determinar lo que es correcto. Esto se hace patente, la idea de que exista una respuesta, cuando uno analiza el hecho de que al enfrentarse a otro en un conflicto, cree se poseedor de la respuesta correcta del problema. ¿Qué sentido tendría el derecho si tiene muchas respuestas correctas?.

Discreción débil: Estándar, que no deja todo al arbitrio de quien decide.
Discreción fuerte: No hay estándar que sujete.

Casos
1) Escoja a los mejores 5 hombres
2) Escoja 5 hombres

Yo diría que Dworkin diría....
En 1 hay discreción en sentido fuerte. No está sujeto el que decide a estándar. En consecuencia, el que ordena no puede criticar la decisión. En 2, en cambio, hay un estándar y hay discreción debil. Puede criticarse la decisión.

YO diría que Hart diría...
Hart:
1) Mientras elija 5 no hay problemas: Empero esta orden, al igual que la 2), son iguales. En ambas expresiones hay discreciones fuertes, hay oscuridades del lenguaje que dejan todo al escrutinio del que escoge a los hombres.

Dworkin diría que en los casos de culpa o buena fe, no habría discreción. El estánmdar culpa o buena fe son estándares claros. De acuerdo con eso, debe fallarse lo correcto. Hart nos diría que sólo en los extremos se nos guiaría, en las zonas de penumbra las reglas ya no guían. El punto de la respuesta de Dworkin, es que puedo aún decir que el juez se equivoco en insistir en la respuesta correcta. Esta idea de Dworkin no es popular, pues su carácter que niega la pluralidad, se entiende como intolerante. Si le ponemos tales estándares tan altos, el derecho cae en el riesgo de nunca poder cumplir.