Clase 14: Repaso Pre-Prueba Capìtulo 1

5 octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.

Rawls-->Razonamiento Práctico Gral. (¿Qué es lo justo?)
Razonamiento Jdco. (¿Qué es lo que va en interés de todos?) (al interior de la práctica, consideraciones externas no van a lugar)
La argumentación Jurídica es la que se realiza al interior de la práctica jurídica autónoma.
“El Derecho no rinde culto a la forma por la forma misma, siempre hay razón sustantiva, nunca va a ser porque sí.” (Zimmerman)

Clase 4: Rawls 3

9 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Sebastian Jara Luengo




Rawls dice que una teoría utilitarista no implica necesariamente la aplicación directa del principio. Una teoría utilitarista puede excluir la aplicación de su propio principio directo. Telizar no es acorde con el utilitarismo, po ende se justifica lo anterior.

Pero esto es una defensa del utilitarismo porque la razón por la que se aplica el principio retribucionista es el mismo principio utilitarista. Por eso no es una concesion de derrota, sino una defensa del utilitarismo.

Este argumento es tan poderoso porque la justificacion de la práctica se diferencia de las aplicaciones particulares de ella. Generalizando, ¿Porqué tener una regla que me impida aplicar el principio utilitarista? la forma de ver esto puede ser viendo:

Las reglas como resumen: A la Romana; con los funcionarios publicos aparecieron los "libros de reglas" (dogmáticos, que guían decisiones). Son resúmenes, "Las Reglas describe brevemente cómo una cosa es" (Digesto, 50, 17,1)

Un problema se repite y se ha discutido en el pasado. Se repite de un modo suficientemente similar, puede ser tipificadas (caracterizadas genéricamente). Podemos entonces basarnos en nuestras decisiones anteriores para juzgar ahora.

Y para un utilitarista esto es mejor, porque podemos mirar qué pasó con nuestras decisiones en ese ámbito , lo que hace más seguras nuestras predicciones sobre lo que pueda pasar con nuestra decision actual sobre el asunto. Entonces en base a lo que ha pasado, decimos que "siempre ha de hacerse (x)", que tiene un fin utilitario (que quien decida, se remita a esa "regla") y que rige. Esta es la vía (correcta%->Visión) sumaria.

Características de la Visión Sumaria:

1.- Para tener reglas, hemos de tener casos (y muchos) en los que haya pasado la situación, y cuando tenemos suficiente experiencia, se crea la regla. LOS CASOS SON ANTERIORES A LA REGLA

2.- La regla no impone deber alguno porque las reglas como resumen no rompen la transitividad de la relación de justificación. La regla funciona como forma nice de aplicar el principio, pero no constituye la justificación del hecho. ES EL MEJOR MECANISMO PARA LLEGAR AL FIN, SÓLO ESO.

3.- Se justifica porque hay casos suficientemente parecidos. Aprovechamos eso para resolver futuros casos parecidos. Si los casos fuesen lo suficientemente distintos, no habría basse para crear una regla.

4.- La regla no limita la libertad de su destinatario para actuar conforme al principio utilitarista.
"Dado A,B,C; se debe hacer D"
Pero si veo que es "A,B,F; puedo pensar en hacer E porque sería más útil.

"En casos donde la Regla no describa el caso, es falsa" (D° Romano)->se tiene a la regla como "peligrosa" por su deficiencia probable en este asunto.

La regla como resumen es totalmente apta para el utilitarismo, lo que daría lugar a la objeción. Para Rawls el D° Penal no puede ser reglas como resumen porque serían transparentes a la relación, lo q es inaceptable.

Ej: "Amarás al prójimo como a ti mismo" (Principio)
                   |           
                  \/
No Matarás (regla como resumen)
                  |
                 \/
Matar "por amor" -->> La regla DEVIENE INÚTIL (se alude mejor al principio)

Regla como Práctica: El sentido de tener reglas es completamente distinto (recordar que el de las Rgls como resumen es aplicar más fácilmente el principio). El mejor ejemplo es las Reglas del juego (football y su metamorfosis a handball por el cambio de ciertas reglas)

1.- los casos necesitan a la regla. No hay casos de aplicación de la regla anteriores a ella. Sólo porque hay reglas, podemos identificar los casos acordes a ella. Se necesita de la regla para que haya práctica. La regla hace posible una actividad que sin las reglas sería imposible. PRETENDEN CONFIGURAR UNA ACTIVIDAD QUE NO PUEDE EXISTIR SIN LAS REGLAS.

2.- Las reglas como práctica SI ROMPEN LA TRANSITIVIDAD. Aquí si es donde Rawls logra distinguir la justificación de la práctica de las acciones que caen bajo ella.

3-4.- Las Reglas como práctica SÍ LIMITAN la libertad del destinatario para decidir qué hacer, porque para participar de la práctica el destinatario ha de seguir las reglas. COMO JUSTIFICACIÓN DE LA ACCION DE UN PARTICIPANTE DE LA PRÁCTICA SÓLO ESTÁ LA REGLA. La regla por ende, no puede ser derrotada en alusión al principio.

El principio para quien actúa deviene irrelevante, porque el sujeto simplemente se ajusta a la regla.

Entonces la pregunta para el utilitarista es ¿es útil tener la institucion del castigo?

Pero si se debe castigar al Cisarro es una pregunta que se responde en alusión exclusiva a LA REGLA.Esto delimita la discusión al decir que el D° Moderno es una PRÁCTICA (El D° es DECLARACIÓN DE VOLUNTAD).

El razonamiento jurídico es un razonamiento de prácticas. La pregunta sobre la corrección sustantiva de la práctica se hace en el Congreso y vale para cambios de reglas de la práctica. Pero para la práctica en funcionamiento es irrelevante. Las Reglas son Dogmas, se asumen y se autojustifican.

Clase 3: Rawls 2

7 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Miguel Ángel Pelayo S.

El profesor vuelve a insistir respecto a la objeción y las tres respuestas dadas. Como ya fueron explicados considero irrelevante volver a insistir en ellas y me detendré sólo en lo nuevo que se expuso en tal clase.

El utilitarismo no justifica la condena del inocente. Uno debe distinguir entre un utilitarismo de reglas y un utilitarismo de actos.
Entran en juego conceptos institucionales, los cuales están dentro de instituciones que tienen sentido al ser conformadas poor reglas. La idea de institución se entiende mejor como una práctica conformada por reglas. Existe dentro de ella conceptos de castigo y de promesa, los cuales son, por ende, institucionales. Fuera de la institución recibir un golpe por yo haber hecho algo malo no se llamaría castigo, sería simplemente un hecho contigente sin calificación.

La pregunta que nos viene a la mente ahora ya no es si castigamos, sino que es si se justifica la instauración de un sistema penal, es decir, de la institución que castigue. Debemos buscar ahora la utilidad de un sistema penal.
Argumentos:
- Disuasión general.
- Prevención especial
- Disminución de la violencia privada.

Es crucial comprender que la práctica tiene sentido en que el que recibe la pena es quien comete la acción especificada como delito por las reglas. La disuasión general necesita de tal conexión. Esto deviene en que, en tanto concepción legislativa, podríamos decir que el utilitarista aceptaría la concepción retribucionista.
Ejemplo:
Art. 382 Código Penal: El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo.
Ergo, si está casado no intente casarse de nuevo.

Rawls nos plantea que una institución alternativa al castigo sería el "Telismo" (Telishment) donde las personas serían "telizadas". El problema de esta institución, es que podría devenir perfectamente en aquello que se planteó en la clase anterior respecto al problema de la condena de los inocentes.

Ahora, ¿cómo negar un sistema de castigo + telismo con argumentos utilitaristas, donde la apariencia pública es de castigo, siendo el secreto aglutiandor de tal mezcla que maximiza el beneficio?. Es sencillo. En los hechos tal palusibilidad es prácticamente nula. En algún momento alguien rompería con el secreto, y los costos de tal situación serían mucho peores que haber dicho la verdad en su momento, y aún mayores que cualquier beneficio que haya entregado. El castillo de naipes se caería con el soplido de cualquiera que rompiera el círculo de intrigas.

Y ahora, ¿quién podrá ayudarnos?. No es el chapulín colorado, sino la distinción entre una institución con aplicación del utilitarismo, y una acción particular dentro de la institución.

"El principio que justifica a la regla justifica a la decisión"

En Rawls, la relación de justificación utilitarista es transitiva. Lo genial de la institución, es que pretende hacer opaco a la decisión particular el principio que sustenta la regla, esto es, romper la transitividad. Lo relevante está en que si, como legisladores, dejamos al arbitrio del juez aplicar el principio utilitarista en cada caso particular, entonces quitamos todo sentido a la institución utilitarista. Las reglas son opacas; no es lo mismo decidir conforme al principio utilitarista que decidir conforme a reglas sustentadas en el principio utilitarista.

Clase 2: Rawls 1

4 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Miguel Ángel Pelayo S.

La discusión en la que Rawls participa, es una discusión que se dio hace algunos años en torno al utilitarismo. Para efectos de las cátedras que siguen entenderemos como utilitarismo, de forma bastante tosca, como aquello que maximiza el bien para todos. En esta discusión, un Rawls de los 50' defiende la postura utilitarista frente a las objeciones que a esta se le hacen desde diversos puntos de vista. Según el profesor, es el intento mejor  logrado de defensa utilitarista en tal debate.

Algunas claves en la lectura:

A Rawls le interesa hablar en contextos institucionalizados. Esto es útil para nuestros propósitos, pues la norma jurídica debiese ser producida en virtud de una institución, siendo esto una peculiaridad de ella.

Institución: Formas de actividad constituidas por reglas:
Ejemplo: Fútbol -> Institución
              Gol -> Realizado en virtud de ciertas normas que lo especifican como tal.
Las instituciones son también artificiales.
Otra consideración más, es que el razonamiento práctico para Rawls, se da en contextos institucionalizados.

Ahora, la clase...

En su artículo en defensa del utilitarismo Rawls se plantea a favor de esta teoría consecuencialista. El éxito de esta teoría se explica en su génesis como moral pública; una teoría sobre las potestades públicas y qué deben hacer estas. Tiene, además del principio utilitarista, una concepción igualitaria, en el sentido de que el bienestar de una persona vale lo mismo que de otra, con independencia de las distinciones entre las personas. En este sentido, es una teoría democrática, lo cual se amolda muy bien a las perspectivas de su época de nacimiento. También es una especie de aritmética moral, donde se define técnica y científicamente qué es lo que debe hacerse, escindiéndose de juicios valorativos al respecto.

Castigo:

Dos formas: la retribucionista y la utilitarista.

a) Retribucionista: Justifica la pena como una retribución a una conduca que merece pena. Haber realizado en el pasado algo reprochable es justificación del castigo. Es anti-utilitarista.
b) Utilitarismo: Justifica en base a que la pena disminuya o aumente el bien para todos. Es prospectiva, esto es, analiza los efectos y conveniencia a futuro del castigo.

Objeción al utilitarismo:

"Imagínese usted que comienzan a haber una serie de atentados violentos en las ciudades más importantes del país, y estos se hacen cada día más recurrentes y crueles sin poder encontrarse culpables hasta el momento. La escalada de violencia no se detiene, y la sensación de inseguridad en los ciudadanos es patente. Hay mayores resguardo por parte de las personas al momento de movilizarse por la ciudad o reunirse en ciertos lugares con mucho público. Comienza a afectarse la vida privada de las familias, y la confianza en las policía y la eficacia del gobierno caen en picada. Ante esta situación, y con la impotencia de saber que no se ha podido encontrar a los culpables a pesar de estar todos los esfuerzos invertidos en ello, un juez, con un pequeño grupo de funcionarios de policía y justicia, deciden tomar unos ciudadanos que, aunque no son culpables, tienen un prontuario y unas características lo suficientemente sospechosas como para culparlos de todos los crímenes cometidos. El juez analiza en su despacho, conforme al principio utilitarista, y se realiza respecto a las ventajas que traería tomar esta solución. Las personas tornarían gradualmente a la tranquilidad, volverían a confiar en las instituciones, y los costes políticos implicados hasta el momento se diluirían, aumentado incluso la popularidad de aquellos que hasta el momento decaían en las encuestas...el problema radica en que todo se sustenta mientras se mantenga todo en secreto..."

La objeción es que el utilitarismo justifica demasiado.
Respuestas a esta objeción en el contexto enunciado:
1) Si uno aprecia la situación en todos sus efectos, se da cuenta de la inconveniencia de la condena.
2) La verdad es que en términos fácticos una situación así jamás se podría dar. Esta respuesta a la objeción no tiene sentido. No se justifica la condena del inocente por hechos, la condena del inocente es reporchable con independencia de los hechos contigenentes, i.e, es reprochable por sí misma. El problema con la respuesta del utilitarista a esta nueva objeción, es que si en realidad no le importa la idea retribucionista, tendríamos que cambiar muchas cosas de nuestras vidas; no es un juicio marginal, es una idea central y base de nuestras concepciones de justicia. Si pusieramos en duda la injusticia de la condena del inocente tan sólo por ser condena de un inocente, ponemos mucho en juego.
3) Es posible entender al utilitarismo como una teoría que, en conclusión, se evite la condena o castigo al inocente. Es el utilitarismo de reglas. Aquí el principio utilitarista se aplica a las reglas, y las reglas a la acción. La acción bajo las reglas no permiten preguntarse respecto a la utilidad de cierta decisión o no, simplemente se allanan a la aplicación de la regla.