Clase 30

16 noviembre 2009
Por Sebastián Jara L.



Lo que apela quien recibe la miseria sobre su cabeza, es que sus razones particulares no han sido consideradas por el legislador y el juez, al aplicar mecánicamente, tampoco lo considera. El caso no considerado es el “precio que se paga”, por eso la víctima se considera un medio.

Por eso la formalidad se mantiene mientras esté vivo el recuerdo de la arbitrariedad pasada. Es el precio justo. Pero a medida que la arbitrariedad se olvida, el precio se hace demasiado alto, y el juez deviene activista.

El problema del activista es que el ciudadano dirá: “¿por qué se resuelve mi caso conforme a SUS reglas?” (el autómata respondería “no son mis reglas, son TUS reglas”)

El activista, ¿de dónde saca sus reglas? El juez de al lado podría fallar distinto por encontrar otras reglas aplicables. Aplica sus propias reglas al ciudadano, es inestable.



DIFERENCIA ENTRE POTESTAD ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL



ADMINISTRATIVA: Se ejerce por el Presidente de la República. Se llama también “poder ejecutivo” ¿qué ejecuta? La Ley. Pero es raro, porque esto no lo diferencia del judicial.

La noción de Independencia es primordial. Los órganos administrativos son esencialmente dependientes, lo que es opuesto al principio del poder judicial de independencia.

Pero a pesar de que ambas impongan sanciones, ambas tienen estructuras distintas, y esto es racional.

La administración es instrumental, su fin está en la ley.

La ley impone al presidente velar por el bien común (interés general). También le da facultades e impone límites. Le da medios materiales ($) y jurisdiccionales (potestades). Lo que no le dice la ley es qué tiene que hacer en concreto. La ley no dice a cada órgano qué hacer concretamente.

Aquí aparece la POTESTAD DISCRECIONAL, porque el contenido de lo que tiene que hacer la administración es lo que en las circunstancias exige el interés general.

Hay discreción incluso para decidir si sancionar o no conforme a la opinión pública. Pero ¿cómo se legitima eso?

La legalidad democrática de la decisión del juez se demuestra por la vinculación directa a la ley, pero en la administración esto es imposible, entonces ¿cómo se legitima sus decisiones conforme al principio democrático?

La legitimación de la decisión judicial llega por alusión directa a la ley. Pero la potestad administrativa ni en principio puede legitimarse así.

La estructura mandataria de la administración da legitimidad remontando la legitimidad hasta alguien directamente legitimado por la ley o el pueblo.

Por eso el presidente es el 1er mandatario. Recibe el mandato directo del pueblo (perseguir el interés general) y manda o traspasa el mandato a sus ministros, superintendentes, etc. y los mandatarios son dependientes de los mandantes, por ende el Director del Hospital de Talca actúa en nombre del presidente, y su accionar es “accionar del presidente”.

Esto contrasta con la Independencia Judicial, que es necesaria para la sujeción directa a la ley. Si alguien les diera instrucciones a los jueces, ya no habría legitimación directa.

La lógica de la administración es finalista.

La pregunta para el juez no es por los efectos de su decisión, sino qué es lo merecido para cada cual en el caso. Si el ministro quisiese decirle qué hacer, el juez sólo dirá “qué pena…”

La estructura comisarial (de comisión -> mandato) es la que legitima la potestad administrativa orientada en torno a fines.

La independencia judicial es la estructura necesaria para la legitimación conforme a la ley.

Para el autómata, no hay problema, éste es su paraíso. Pero el activista tiene problemas con eso.

La forma de ver del activista es que tendría más lealtad con la patria u otras cosas, asemejándose al comisario.

Pero hay una contradicción: el activista no puede reclamar independencia. Sin embargo, esto ha pasado frente a nuestros ojos gracias a la acusación de “formalista” del informe Rettig. Entonces el “buen juez” no es aquel que se apega a la ley, sino el que se compromete con los Derechos Fundamentales, y así se empieza a concebir el Poder Judicial como comisarial.

Por eso el ministro del Interior va y conversa con la Corte Suprema, entendiendo al Poder Judicial como jerárquico.

Esto lo paga el ciudadano que reclama su derecho y el tribunal no se lo admite atendiendo a la opinión pública o la política pública. Lo que se pierde es que ahora la persona es un medio.

Clase 29

13 noviembre 2009 Por Sebastián Jara L.



¿CÓMO COMPRENDEMOS LA JURISDICCIÓN?



FUNCIÓN JURISDICCIONAL: Espacio donde se debería diferenciar el razonamiento práctico general del jurídico, más que en la teoría.

Para entender la función jurisdiccional hay que entender la legislativa.

Un modo de entenderlo es ver a la función legislativa como Un Mecanismo Más de creación de normas. Se puede entender como un Mecanismo de Aplicación de normas, o algo parecido, en algún sentido. Y en algún sentido la norma se acerca a la idea de Derecho.

La jurisdicción se define por lo esencial del Derecho, la Norma.

Hoy partiremos del supuesto: “La idea de jurisdicción (en stdo. Moderno) es coetánea a la legislación, por lo que se caracterizan recíprocamente”

Se diferencia de la idea premoderna, lo que no quiere decir que en lo concreto sean totalmente diferentes.

Existen personajes que se diferencian del juez:



1. El “autómata”: La Boca que repite las palabras de la ley.

2. El “autómata desencantado”: “La idea de aplicación mecánica es imposible”, deviene en “activista”: “por ende, no hay guía, es pura arbitrariedad”.

3. El “Comisario”



Autómata: ¿Por qué el juez no debe ser aplicador mecánico de reglas?

El aplicador mecánico no ve el caso particular. Sólo constata las condiciones que pide la regla para aplicarla. Si uno lo ve desde Savigny, su postura es deficitaria, ya que opera sólo con la expresión, negando el sentido.

El autómata no ve más allá de las palabras.

Pero esta idea, a pesar de tener falencias, era necesaria para la institucionalización, para que el juez se ajustara a la intransitividad.

(Kelsen) > el juez no es autómata, porque crea reglas.

(Hart) > que sea autómata ignora el problema de la textura abierta. (t.abierta: falta de claridad en la expresión de la ley. En casos penumbrales el juez ha de decidir si aplica o no es expresión indeterminada o incompleta.

Por esto el siglo XX pensó en desechar la visión autómata. Se generalizó la idea de la incompletitud. Como los abogados buscan el beneficio de sus clientes, se ha de buscar una visión más fijada a la realidad. Para Hart, Kelsen y Savigny el problema ERA que el juez corrigiera la impropiedad, y no veían problemas en completar la incompleta.

El escéptico, el autómata o el activista no pueden ser jueces, todos entienden la función jurisdiccional de la misma errónea forma.



LEGISLACIÓN: Si las normas van en interés de todos, es porque todos las queremos, es expresión de la Voluntad Soberana.

~ Legislación: Discusión sobre las normas que van en interés de todos e identificarlas ~

La estructura legislativa lo que hace es que la función se produzca adecuadamente. El procedimiento hace probable que la ley vaya en interés de todos. Sin embargo, esta estructura no es perfecta.

Lo importante para el legislador es que la LEY VA EN INTERÉS DE TODOS, porque consideró el interés de todos en su formulación. De aquí se puede salir una expresión impropia.

Se distingue la injusticia de la ley, de la expresión impropia en el caso particular. La expresión impropia del caso ocurre cuando el legislador No Consideró el Caso.

Pero que vaya contra el interés particular de alguien no quiere decir que no vaya en interés de todos, sino que arbitra intereses. Por otro lado si sistemáticamente hay un grupo excluido del interés general, ellos son sometidos, explotados, oprimidos; ahí la ley es injusta.

En el caso particular impropio, un caso simplemente es tan particular que no fue tomado en cuenta. Esa es la queja de la expresión impropia, no hay una decisión legislativa sobre si se merece la sanción, etc., por mucho que la letra sí se ajuste.

El autómata se fijaría igual en la letra y constataría las condiciones necesarias de la aplicación. Allí se le diría al ciudadano: “I feel your pain…” (siento tu dolor…), y se le trataría como medio o pago necesario para mantener la sujeción del juez a la Ley. Reemplaza generalidades y ajusta la gramática de la ley, reitera la ley.

¿Por qué no se transforma en activista? Porque debe corregir la expresión impropia de la ley. Se pregunta sobre si la expresión es conforme a lo que el legislador ha decidido, buscando una expresión que sí lo refleje.

Ya que el legislador no ha decidido para el caso, el juez no se pregunta cuál es la solución justa, sino cuál se ajusta mayormente a lo que el legislador ha decidido, ya que eso debiese ser lo que va en interés de todos.

El juez es la garantía del ciudadano de que éste no será un medio.

Es parte de la función jurisdiccional corregir la impropiedad de la expresión de la ley.

FUNCIÓN JUDICIAL: Aplicación de una norma dada por otro párale caso particular, asegurándose que los intereses de las partes hayan sido tomados en cuenta.

Los intereses pueden ser tomados en cuenta por el legislador al dictar la ley, o puede quedar un residuo para que sea considerado. Es necesario que el interés del ciudadano sea considerado, por eso se necesitan jueces, y no computadores.

Un autómata sólo ve la posibilidad de concretar una fórmula.

¿Qué garantiza que el juez no devenga activista?

Clase 28

9 noviembre 2009


Por Sebastián Jara L.



Concepto Jurídico no es Estructural. Tiene una explicación funcional (en definitiva) y nominal.

Esto se hace evidente al analizar al Derecho Penal. Ergo, la pena, y al diferenciarla del tributo.

El tributo se diferencia de la multa en su función. La pena tiene carácter de reproche. Según Moore la pena infringe reproche por conductas que van en contra de principios morales verdaderos.

Una vez que se tiene esta definición se llega a la individualización. Bajo esta condición (formulación de reproche justificado) una norma jurídica sustantivamente injusta no sería parte del derecho penal. Lo que sería bastante tonto.

Por eso Atria dice que los conceptos jurídicos son funcionales, pero estructuralmente mediados. Se definen por la función, pero se identifican por la estructura.

Son conceptos funcionales, en la medida que la función nos permite encontrar una estructura que la refleje pero individualizar estructuralmente la norma.

No se puede decir que son funcionales y estructurales al mismo tiempo. La estructura media entre la función del concepto y la individualización del concepto.



Función (sustancia) –identifica-> Forma (estructura) –identifica->Individuos (normas)



La característica del concepto jurídico es su funcionalidad estructuralmente mediada.

Podría llevarse esta concepción al concepto de ley:



Ley: Regla Válida CONFORME AL PROCEDIMIENTO -> estructura formal.



Pero la ley no puede ser un concepto puramente formal. Se supone que la ley ha de ser expresión del pueblo. Por eso para el constitucionalismo democrático es inaceptable. La ley tenía que ser hecha por representantes del pueblo. Pero tampoco cualquiera lo es. Tiene que haber algo independiente de las normas válidas, y eso es una función.

Según la discusión, Ley es además lo que va en interés de todos, y no sólo de una facción. Esa es su función.

Pero sería absurdo decir que la Ley es un concepto puramente funcional. Se cae en el iusnaturalismo (ley injusta no es ley), lo cual no distingue las normas que tenemos de las que debemos tener.

Por ejemplo, el neoliberal diría que el código del trabajo, al proteger a la subclase de quienes tienen trabajo, es injusto, por lo tanto no es ley.

La función lo que hace es permitirnos entender la estructura legislativa. Y así las instituciones y el Derecho en general. Pero no puede ser meramente estructural, si lo fuera, un criterio como “la ley es lo que va en interés de todos” sería complicadísimo (quién decide?, cada uno diría lo que va en interés de todos… ). Por eso la función es improbable de ser cumplida si no hay otra estructura. Por eso hay una estructura que hace probable que la función se cumpla.

Ej.: Testamento: identificar última voluntad del causante. Éste ya está muerto, es improbable que sea identificada, ya no hay medio. Para que se neutralice la improbabilidad se crea la formalidad del testamento. El punto de que se siga la formalidad es que se haga más probable (no necesario) que se cumpla la función.



FUNCIÓN DE LA FUNCIÓN

1. Identificación de la función.

2. ¿Por qué la función es improbable sin estructura?

3. Estructura que neutralice la improbabilidad.

4. la estructura hace probable, y no necesario, el cumplimiento de la función.



Moore (naturalista) sólo pensaba en la función. Pero los conceptos jurídicos necesitan una estructura.

EN DEFINITIVA, los conceptos jurídicos se definen por su función, ya que la estructura necesita inteligibilidad, sin embargo, la forma es imprescindible.

Clase 27

6 de noviembre de 2009
Por Sebastián Jara L.



Si las funciones que desempeñan los jueces es lo q usamos para definirlos, no podriamos decir que hay funciones anomalas.

Es por eso que ha de haber una concepción preinstitucional de la funcion judicial.

Categoria Nominal=fracaso  conceptos jdcos= estructural o funcional



CONCEPTO JDCO COMO ESTRUCTURAL

Estructural= cualquier cosa con la sgte estructura… (agua:H2O)

A lo jdco tendria que ser aplicado a la estructura institucional judicial, la que tiene 3 principios:

1. imparcialidad frente a partes

2. capacidad de escuchar a la otra parte (bilateralidad)

3. requerimiento de parte

MOORE >> clasificación en torno al D° Penal.

1er problema: Capeletti: Judicialización de conceptos jdcos. Por ende se transforman por su estructura en jurídicos, ya que cumplen con la caracteristica. (Estructura=Concepto itself) Por eso ya no puede ser meramente formal-estructural

2° problema: porqué esas y no otras características???? Ahh?

Capeletti: es “experiencia fáctica”. Es un cúmulo de costumbre (es Nominal). Otra explicación es que refleja siglos de sabiduría (aprendizaje histórico) pero ¿qué es aquello que hemos aprendido?

CONCEPTO JDCO COMO FUNCIONAL

Un proceso que cumpla las características establecidas ha de cumplir la funcion judicial.



Luego se discute sobre la Pena. ¿Es posible definirla estructuralmente? (Pena=consecuencia jdca de privación de D°s, ya sea corporal o patrimonial)

Si fuese así, ¿como se diferencia la multa del impuesto? ¿Tendríamos prohibido comprar, ya que pagamos IVA?

Lo anterior demuestra que la pena no puede ser definida estructuralmente. La forma deja pasar cosas que no corresponden al concepto. Hay que comprender la función (pena=reproche) entonces para iluminar la distinción.

Por eso, LOS CONCEPTOS JURÍDICOS NO SON NUNCA, EN DEFINITIVA, ESTRUCTURALES.

Porque todo concepto estructural se revela a la larga funcional. Ya que el Derecho es artificial, es necesario que las formas tengan sentido, para justificar y moldear su existencia. Y su estructura nunca es suficiente para definirlo (se llega al “porque sí”).

Moore dijo que los conceptos jdcos son funcionales. Y hablara que son definidos por características:

Internas >> Tiene naturaleza. Puede ser su finción o su estructura.

Externas >> Por características dadas de afuera. Nominal.

La jurisdicción se definiria por caract. Internas-funcionales.

CONCLUSION CLASE: “los conceptos jurídicos son funcionales(sobre sentido y definición) pero la funcion de individualización es estructural”

(individualización: identificar lo que cabe bajo el concepto)

Clase 26

4 de noviembre de 2009
Por Sebastián Jara L.



Referimiento:

- Alarga juicios

- Afecta agenda administrativa

- Va contra de su propio fin (el juez termina tomando decisiones legislativas)

Ademas al pronunciarse el legislador, estara decidiendo sobre el caso concreto. Lo que le da funcion judicial.

Si bien el requerimiento evitaba que el poder judicial legislara, hacia probable que el legislador adjudicara.

Entonces necesariamente cualquier solucion al problema le dará potestades a quien no le corresponde.

Por ende, si el juez tiene la potestad de completar la exp. Incompleta, no es Porque sea juez, es A pesar de que sea juez. (es lo que hay)

Se hace necesario definir cual es la función del juez, pero fuera de lo que diga la ley. Eso significa que hay conceptos que están antes y sobre la ley.

¿Dónde se busca la respuesta?

MOORE dice que hay 3 tipos de tipos:

Hay conjuntos definidos por:

- Forma o Estructura

- Función

- Nombre común de sus miembros (Nominal)

¿Cuál es el concepto jdco?

La Categoria nominal es admitir una derrota (aun no sabemos si es nominal o funcional). Por eso, los conceptos jdcos son funcionales o estructurales.

Clase 25

2 noviembre 2009
Por Sebastián Jara L.



El principio democrático dice que la potestad pública se hace a nombre del pueblo, y cada decisión es reconducible a su voluntad en cuanto al contenido.

¿cómo se legitima una acción repotestad pública de funcionarios no elegidos? El superintendente está en razón de la aprobación del Presidente. Por ende, su decisión es reconducible a la voluntad del pueblo. Pero el hecho de que digamos que es voluntad del pueblo, no es porque le haya preguntado al pueblo para ver si está de acuerdo. Sino por una cadena de legitimación formal de la organización, no por el contenido de la decisión. Aún así, el contenido es reconducible a la voluntad del pueblo, sin mirar al contenido, sino a la estructura. Esta forma de legitimar es ESTRUCTURAL.

Ahora, ¿cómo se legitima el contenido de las decisiones jurisdiccionales? En cuanto a la estructura del Poder Administrativo, una decisión de un Seremi podría reconducir responsabilidad hacia arriba, por poderse transmitir instrucciones hacia abajo (orden comisarial). Por su parte, la Corte Suprema no puede darle instrucciones a la Corte de Apelaciones o ésta a los Juzgados de Letras. Es el principio de Independencia Judicial, totalmente distinto al caso Seremi-Ministro-Presidente.

La forma de legitimación materialmente podría ser por la sujeción a la aplicación de la Ley. Esto exige que los jueces no estén subordinados a ninguna autoridad. La independencia judicial es una característica del poder judicial que lo hace estar sujeto a nada más que la ley.

INDEPENDENCIA JUDICIAL = SUJECIÓN A LA LEY

El problema que siguió a la Revolución Francesa es ¿cómo legitimar las potestades públicas conforme al principio democrático? Se distingue la estructura administrativa de la jusdicial.

El juez está solo ente la ley. Pero la idea ortodoxa era que el Derecho era regla como resumen. Se crearon 2 instituciones:

1- CORTE DE CASACIÓN: En sus orígenes, era más agente del legislador que tribunal. Era una policía infrajudicial que revisaba fallos en razón del recurso de casación. Pero si este es agente del legislativo, es obvio que depende de él, pero los jueces estarían sujetos a su poder. Sin embargo, se buscaba proteger a los jueces de la influencia del Tribunal de Casación. Pero para esto se limitó a presentar el recurso sólo cuando había infracción de ley, y declaraba nulo o válido, y si era nulo, lo devolvía a otro tribunal para que falle denuevo.

Si el fallo volvía por segunda vez a la Corte de Casación, el desacuerdo no es producto de una peculiaridad del juez, sino que hay un problema con la ley, porque el juez ya sabe que la sentencia anterior por su casación fue anulada. Entonces la Corte de Casación la manda al poder legislativo:

2- REFERIMIENTO LEGISLATIVO: Este sistema FRACASÓ. Dejó de ser policía para ser tribunal de uniformidad de aplicación del derecho. El referimiento (obligación de enviar 2ª casación al congreso) murió en el código civil (1804)

El que no murió fue el referimiento facultativo (petición formal de consejo), que se derogó en 1904.

Según Genny, el referimiento murió porque:

> retrasaba los juicios. Al legislador no le importaban los juicios particulares, porque tenía cosas de mucha más urgencia que atender (modificación de la agenda legislativa). Hay 2 elementos: lo que el referimiento protege, y las consecuencias que provoca. El referimiento era externamente inestable. Pero no murió en 14 años sólo por eso.

>el problema central era interno. Su fin era evitar que los jueces legislaran completando la ley. Pero al final implicaba que el legislador decidiera el caso. El referimiento, en vez de desligar al poder judicial, lo sometía irónicamente al legislativo. Era contradictorio, por lo tanto imposible. Persiguiendo independencia, el modelo los deja dependientes.

Clase 24

30 octubre 2009
Por Sebastián Jara L.


Nos preguntábamos sobre la idea de jurisdicción, releyendo a Montesquieu. Nos encontramos con la insuficiencia de la ley, para cuyo tratamiento recurrimos a la distinción de Savigny.

Montesquieu efectivamente escribió lo que escribió porque reaccionó a la realidad ultraformalista. Pensaba que la ley no era perfecta.

El tema del formalismo son las razones institucionales. El punto de que la jurisprudencia del siglo XIX haya decaído fue porque los jueces pensaban que la ley era perfecta, interpretando reglas como el art. 19 C.C. bajo el que no cabía la posibilidad de insuficiencia de la ley.

Pero el punto de reglas como el 19 CC, es que el juez se sujete a la ley. Si el juez pudiese corregir el sentido de la ley, lo que sería totalmente sustantivo, y que el Derecho no podría asir (Ihering), deviniendo inestable.

Bentham vio la solución en la ley, es un moderno y ve al juez como aplicador de la Ley. Ve al juez premoderno como sometedor de la población; distinguió 3 momentos.

1- En el 1er momento el juez decide conforme a su voluntad. Hay discreción y Derecho Heterónomo.

2- Se introduce una regla (de reconocimiento hartiana) que somete al juez. El juez ahora decide conforme a reglas. Se encuentran enfrentados a no dar respuestas justas por ser razón formal.

En casos en que la decisión conforme a reglas no sea suficiente para dar una solución justa a casos marginales, eso se soporta, porque la otra opción es volver a la arbitrariedad.

El problema es que con el tiempo, las instituciones Devienen Normales, se dan por sentadas gracias a la normalidad.

Hay que asegurarse de que el juez decida conforme a reglas. Pero después de mucho tiempo, eso se vuelve lo normal, dándose vuelta la moneda.

Porque las injusticias, el imponer miserias sobre las cabezas de quienes no las merecen, son más notorios que el funcionamiento regular de la actividad (Ihering)

Bentham dice que va a llegar a aun punto en que la justificación formal no va a ser suficiente, y se le pedirá al juez que se desvíe. La justificación (no volver al primer momento) ya “no rinde”

3- Entonces el juez tiene 2 opciones (decido conforme a la norma, o miro el caso y doy una solución a él): La FORMA o la SUSTANCIA. Es la ARBITRARIEDAD A LA PERFECCIÓN, siempre será aplaudido, cualquiera sea la opción que tome. Así se diluye la práctica.

A pesar de ser igual que el primero, la arbitrariedad no se expresa como arbitrariedad, sino como “liberación de la forma”. El precio por la práctica se hizo demasiado alto.

Esta justificación del art. 19CC. bajo la cual las malas decisiones son necesarias, usa al ciudadano como instrumento. Pero Bentham veía en la codificación la solución al caso.

Siglo VIII y antes = 1er momento

s. XIX = 2° momento

s. XX = 3er momento

El problema surge porque el juez tiene 2 responsabilidades. Decidir sobre reglas para crear una práctica de decidir conforme a reglas y mantenerla; y decidir conforme al caso. El problema para Bentham es que ambas entran en conflicto.

Bentham decía que la solución era quitarle una responsabilidad al juez, para quitarle el problema. Ve el Common Law como el paradigma premoderno. El legislador prevee los casos particulares en su regla, entonces se decide justamente en razón de la regla. Entonces la función del juez es mantener la práctica.

El fracaso de Bentham es que la responsabilidad del juez es la otra, decidir conforme a los casos, lo que colapsaría la práctica. Por eso es que la Institución transforma todo a: “el juez decide conforme al caso”, de tal manera que la institución hace que se mantenga la práctica.

Bentham decía que el legislador se encargaría que las reglas dieran soluciones adecuadas a los casos concretos. Pero la solución es precisamente la contraria. La función judicial es dar soluciones “justas” a los casos concretos.

Atría diría que la función de los jueces es aplicar justicia, una justicia altamente juridificada.

HACER JUSTICIA: “Dar a cada uno lo suyo”. Se le da a cada uno lo suyo cuando se le aplican SUS normas.

No son las normas de Dios, ni de la ciudadanía. Son las del ciudadano mismo, la LEY.

Entonces: Hacer Justicia = Aplicar la LEY

Pero aplicar la ley no es algo mecánico, es hacer justicia.

Clase 23

28 Octubre del 2009.
Miguel Ángel Pelayo S.


Montesquieu

La respuesta de Montesquieu (mirándolo ingenuamente) buscaba responder la respuesta del curso. Esta aplicación mecánica nos lleva a que el razonamiento jurídico es solamente formal, siendo la sustancia irrelevante.



Surge entonces las preguntas: ¿por qué afirmar los juristas de esta época la jurisdicción mecánica, si sabían de sus insuficiencias y problemas? ¿qué hay tras el artículo 19 del CC?



Savigny, jurista de la escuela historicista, plantea que la ley no puede aplicarse mecánicamente, pues esta misma en sí es completa. La resolución, y la forma de mirar el problema ha variado en el tiempo. Como más adelante se verá y comprenderá, el problema para los codificadores y juristas del siglo XIX era un problema institucional, en cambio, para los del siglo XX, el problema es conceptual.



Volviendo a Savigny, este identifica dos problemas respecto a la ley:



1) Expresión indeterminada o incompleta: Es como si el legislador hubiese interrumpido su discurso. No existe solución para el conflicto, no hay regla. En base a la obligación del juez de juzgar, id est, el principio de inexcusabilidad, éste debe de juzgar y entregar una solución. Ahora bien, al entregar solución el juez no contradice el derecho, ya que el derecho no tenía una solución, en consecuencia, sería ilógico pensar que existe contradicción.



La identificación del problema es agnóstica de la solución. Esto en base a que percatarse del problema, es atender simplemente a una falta formal de la ley. Por tanto, la indentificación no entrega ni piensa una solución para el caso. Ejemplo: Si una ley dice que para testar se necesitan testigos, pero la ley no dice cuantos, el juez puede decidir cuantos y no habrá conflicto normativo pues no hay directriz que le guíe más allá del hecho de que debe decidir un número de testadores.



2) Expresión impropia: Si existe solución legislativa para la controversia que se entrega. Lo que ocurre con la expresión impropia, es que la aplicación de la ley bajo su tenor literal deviene en una solución injusta. Ahora, fíjese la relevancia de la injusticia detectada. El hecho de encontrar el problema sugiere inmediatamente una solución, o al menos un atisbo de solución. Ejemplo: No se debe derramar sangre en la calle. Supóngase que un hombre le hace una sangría a un hombre en la calle para salvarle la vida a otro. Es evidente que su intención no era derramar sangre en una riña u otra circunstancia que la ley pretendiere evitar, por tanto, condenarle con esa ley sería injusto. Es un caso de derrotabilidad de las reglas.



El riesgo en la identificación de la expresión impropia, es que el hecho de darle solución entrega al juez la posibilidad de cambiar la ley y también el pensamiento de la ley.



La solución del artículo 19...



Si las reglas son reglas como resúmenes, el problema de la respuesta impropia no existe, pues el texto no importa, no se rompe la transitividad de las reglas. Entonces el art. 19...niega toda posibilñidad de expresión impropia en la ley, niega tal posibilidad..

Mirando que los casos de expresión impropia sean resueltos conforme al tenor literal, ignorando que exista tal problema, no hay conflicto de expresión impropia. Entonces, el abogado pierde la sensibilidad, se endurece su corazón...

Clase 22

26 octubre 2009
Por Sebastián Jara L.

La frase de Montesquieu muere con la teoría Hartiana de textura abierta y esa es su parte funcional. Estructuralmente, muere ya que cada acto jurídico es de creación y aplicación en relación a la cadena de validación jurídica (Kelsen)



RESONSTRUCCIÓN POST KELSENIANA DE LA DISTINCIÓN LEGISLACIÓN – JURISDICCIÓN.



La interpretación ingenua de Montesquieu decía que la famosa frase era central. Pero es una frase intercalada en el párrafo, por tan importante que fuese.

La tesis central es que Montesquieu distingue 3 excepciones en la idea de separación de poder. Un órgano ejerce un poder que no le corresponde.

Las otras excepciones son: “cada uno debe ser juzgado por sus iguales (en atención a que los nobles juzguen a los nobles, es decir que el parlamento los juzgue)”, más bien, la que atiende a lo estudiado es: “puede ocurrir que la Ley, que es ciega y clarividente a la vez, sea demasiado rigurosa”, y en esos casos el cuerpo legislativo debe decidir si se regula con rigurosidad, no el juez. El cuerpo legislativo verá si la ley debe ser moderada por la ley misma. (cfr. Montesquieu, El espíritu de las Leyes.)

Justamente el párrafo dice que la Ley NO ES PERFECTA, sería ilógico por su contexto afirmar que pensaba lo contrario, por la desconfianza que se suscitó en la Ley.

Pero ¿Por qué el juez debe decir las palabras de la ley si ésta no es perfecta?

¿Qué quiere decir que la ley sea demasiado rigurosa?

¿Qué quiere decir que es ciega y clarividente a la vez?

Es razón formal. No atiende a las razones iniciales. La Ley es ciega a todo lo que no sea lo que importa para el caso (intransitividad). Pero, ¿Por qué es clarividente?

“Si A,B,C, la solución jurídica es S”

La ley no mira si concurren las condiciones que justifican la regla, mira las que cubre la regla. Justo porque la ley es ciega, es clarividente.

La clarividencia de la ley consiste en que al atender sólo a las circunstancias del caso, da una solución justa para el caso, en la medida que la forma esté bien hecha.

“Es sin embargo, a veces demasiado Rigurosa”

Se entiende en 2 sentidos. Uno versa sobre las que imponen penas excesivas. Éstas se derogan, y el poder legislativo ve cuáles son y punto.

Montesquieu no se refiere a leyes injustas que deban ser cambiadas. Está tratando de leyes ciegas y clarividentes, que son demasiado rigurosas EN ALGUNOS CASOS, como el abuso del gerente que reclama más sueldo al no tener contrato escrito cuando fue echado por ayudar al espionaje corporativo (aplicación art. 4 C.T., y justamente era él el que redactaba los contratos de la empresa…)

Por ende esta idea está vinculada a la idea de que la ley sea ciega ay clarividente.

Aquí el juez ha de sentenciar conforme a la ley, porque es la boca que reproduce sus palabras. Pero éste es un problema, y aquí está la segunda excepción de Montesquieu.

Que el juez suspenda y pregunte al legislador si está de acuerdo con que es demasiado rigurosa, para solucionar el problema, el legislador:

“Moderará la Ley por la Ley misma”.

La excesiva rigurosidad de la ley no es general, sino es excesiva para el caso. Aquí no concurren circunstancias que justificaban las reglas.

Entonces se regula la Ley para conseguir la misma finalidad de ella misma (no de “la justicia”)

En el ejemplo del Art.4 C.T., la finalidad de la ley es proteger a quien desfavorece la relación contractual, por ende el gerente no ha de tener tal protección.

Pero esto traería problemas. El juez vería cuándo una ley es demasiado rigurosa y podría dejar de someterse así a ella.

El problema para Montesquieu no era el problema de Hart, es uno que Hart ignora.

Savigny discurre que los “defectos de la Ley” son los que hacen necesaria la interpretación. La interpretación es lo que se necesita para compensar los defectos. Son la EXPRESIÓN INDETERMINADA y la EXPRESIÓN IMPROPIA de la ley.

LEY DE EXPRESIÓN INDETERMINADA: No expresa el pensamiento completo. Ej.: se requieren testigos [no dice cuántos] para la firma del testamento. Entonces no se mira a la ley, porque uno recurre a ella y dice “no sé”.

Como consecuencia de esto, el juez no puede aplicar la ley, como la solución no está, y debe INTERPRETAR.

LEY DE EXPRESIÓN IMPROPIA: La expresión traiciona al pensamiento de la Ley. El pensamiento es derrotado al aplicar la expresión al caso. Ej.: Quien deja a su hijo con su amigo y dice “juega un juego con él”, y de vuelta encontramos al amigo apostando, con señores de mala muerte y señoritas de dudosa reputación. Es un juego, pero no representa lo que el padre quería que le enseñasen.

Ej.2: “No se puede derramar sangre en la calle” (bajo el pensamiento de que no se armen riñas). Sería absurdo aplicar a alguien que haya hecho un tratamiento de “sangría”(?) para salvar la vida de otro.

Como hay contradicción, se necesita interpretación.



MONTESQUIEU --> EXPRESIÓN IMPROPIA

HART --> EXPRESIÓN INDETERMINADA.

Clase 21

23 de octubre 2009
Por Sebastián Jara L.


DIFERENCIA ENTRE LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN


Es una diferencia obviada durante el siglo XX. En él sólo se discutió la jurisdicción, dejando de lado la legislación.

¿Es posible establecer una diferencia?

Podemos entender, partiendo con el concepto, para de allí analizar la configuración legislativa y judicial.

La distinción es netamente MODERNA. Al igual que la discreción, no se entiende en el Derecho premoderno.

Como decía Detmold, el Derecho Moderno trajo la legislación (esa es su gracia). Además de la idea de la ley como voluntad. Por eso la tarea del juez es APLICAR la ley.

Entonces, como dice Atria, que exista una diferencia es lo que hace que no vivamos oprimidos.

Montesquieu (el juez es el que reproduce…)fue el primero en señalar la diferencia, es el “diferenciador” por antonomasia.

Hay una diferencia entre Creación y Aplicación de Derecho.

Poder político --> Crea Derecho.

Juez -->Replicar lo dicho --> Aplicar Derecho.

Si no hubiese creación y aplicación, o se confundiesen, se acaba la distinción. No hay otra distinción más que la de Montesquieu (creación/aplicación)

~ la idea anterior tiene algo de verdad, pero Montesquieu pensaba en algo más sublime cuando la formuló ~

Si el juez crearse Derecho, estaríamos sometidos a su voluntad. Por eso era tan importante hacer la diferencia. La idea de aplicar la ley es no aplicar la voluntad del juez, sino la mía, la tuya, la de todos.

::: Juez Aplica la Ley + D° tiene respuesta para c/caso = juez siempre puede aplicar la ley :::

Pero durante el siglo XX se planteó que el juez podría no siempre aplicar la ley. (idea relacionada con cap. II)

El primero que planteó la falla de la distinción excluyente fue Kelsen. Su crítica es ESTRUCTURAL, en base a la estructura teórica del Derecho.

Para Kelsen, el Derecho es un conjunto de normas generales e individuales. Va desde la Grundnorm hasta las individuales. Cada acto subjetivo tiene eficacia en cuanto al significado objetivo que le da una norma superior.

Si es así, cada acto de creación de Derecho es un acto de aplicación. Además la sentencia del juez la toma como una “regla individual” para el individuo en base a otra superior. Por ende sería una producción de Derecho.

Por lo tanto el juez crea una norma individual, y también aplica una norma superior general. Y el legislador aplica derecho, al aplicar derecho de reglas de norma superior (procedimentales y de competencia). Por eso cada órgano crea y aplica Derecho, el juez aplica en mayor medida que el legislador, pero también crea normas para el caso particular (x debe ser condenado)

Entonces no hay distinción radical y cualitativa entre legislador y juez, la distinción es gradual.

Kelsen difumina la distinción, todos crean y aplican derecho, excepto por la 1ª constitución histórica, que no aplica derecho. Pero el acto de ejecutar coactivamente la sentencia no crea derecho. Entre ellos se crea-aplica.

La segunda crítica a la visión de Montesquieu es la crítica Hartiana. (funcional)

El derecho tiene estructura abierta. Hay casos claros y difíciles. El Derecho no siempre tiene solución para cada caso. Hay zonas claras y casos de penumbra.

Caso Claro: el juez en ellos aplica mecánicamente las reglas. El D° determina solución para esos casos.

Caso Difícil: Las reglas son indeterminadas. Casos de Penumbra. En ellos el juez tiene que crear Derecho.

Uno se da cuenta que la funcion judicial sería polifuncional.

La crítica hartiana no es estructural, sino Funcional.

La función del juez es APLICAR Derecho, pero dado que el Derecho es indeterminado, allí su labor es crear derecho.

Uno podría darse cuenta:

1- Hart es presa de la idea de aplicación mecánica de Montesquieu (ingenua de aplicación de la ley). “Siempre que pueda, sea autómata”. No ve otra forma de aplicar derecho.

2- Dado que para Hart la función del juez es aplicar o crear, la distinción se difumina. Se pierde la diferencia. ¿Qué es lo especial de la legislación? D: . El juez puede crear Derecho. Por ende no hay nada de especial.

Ambas se autonomizan, perdiendo la diferencia. Por eso en el siglo XX se deja de lado la Legislación. Ahí, ¿dónde queda el principio democrático?

Se olvida que hay mucho que decir de la legislación, en tanto expresión de voluntad. Que es la idea del surgimiento del positivismo (ley<-> voluntad de todos<->legislación)

LA TAREA ES REFORMULAR LA DIFERENCIA CON UNA VISIÓN POST-KELSENIANA, PERO NO EN BASE A LA IDEA INGENUA.

De verdad existe algo propio de la legislación y de la jurisdicción y se presuponen recíprocamente.

La idea de la versión de Montesquieu, su idea ingenua fue malentendida. Cuando Montesquieu decía que el juez reproducía la ley, hablaba de una excepción al poder, en relación a la idea de separación de poderes.