Clase 6: Hart 1

14 septiembre 2009
Por Sebastián Jara

Capítulo II: La Discreción Judicial

El tema del semestre es la distinción entre el razonamiento jurídico y el razonamiento práctico general.

La forma ingenua de responder la interrogante es decir que el juez ha de aplicar mecánicamente la ley a través de un silogismo jurídico.

Regla
Caso Particular (Pruebas)
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Consecuencia

Ej.: Art. 391 Cód. Penal. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior (Parricidio), será penado:

1.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

Caso: El juez en vista y considerando las pruebas, determina que Juan efectivamente mató a Pedro.

Consecuencia: Juan es condenado a presidio mayor en el grado que corresponda conforme a lo considerado en la ley.

Pero si uno analiza la práctica jurídica no siempre se puede hacer este silogismo, aunque esto es efectivamente lo característico del Derecho Moderno, y nace de la revolución francesa, donde Montesquieu establece que la ley es la expresión de la voluntad general, y no es heterónoma, porque también es MI voluntad.

El juez entonces, (según lo estudiado en el primer semestre) ha de atenerse a la ley, porque el Derecho es contingente y es voluntad. El juez es la “Boca que reproduce la palabra de la ley”

En la praxis esta vía no es tan observable. En la mayoría de los casos es imposible apreciar el uso del silogismo jurídico. Durante el siglo XX se discutió si el juez efectivamente era un aplicador mecánico, y con eso surgió el Neo constitucionalismo.

Ej.: “Art. 1546 Cód. Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella"

Caso: Juan y Pedro contratan, pero Juan escondió información relevante, con la que Pedro no hubiese contratado.
Recurso de Juan: La información tiene un valor. No está obligado a darla por contrato.
             de Pedro: Juan no actuó de buena fe al esconder la información.
Consecuencias: La regla no ayuda a la solución, surge el problema de la DISCRECIÓN JUDICIAL.

Discreción Judicial: El juez ha de tomar la decisión porque el Derecho no proporciona la respuesta correcta. El juez no está determinado por el Derecho, tiene discreción para tomar la respuesta que él considere correcta.

El problema radica en que el juez ha de resolver en vista a evaluaciones morales, y ya no se atiene al Derecho, determina qué es lo justo (o correcto) bajo SU criterio. La distinción de razonamientos (jurídico-practico gral.) se difumina.

En el ejemplo del contrato va a tener que determinar qué es la buena fe. Se añade una premisa adicional que dice qué es lo justo para él en el caso particular. La teoría de discreción no tiene sentido enana concepción de Derecho premoderno o medieval. Esto es así porque las reglas son resúmenes, como guías, es decir, no tienen normatividad. La racionalidad intrínseca de las relaciones humanas es lo que se busca, “lo que es justo”. Por eso no hay problemática de discreción, porque no hay regla, y el juez siempre puede apelar al principio utilitarista.

En el Derecho Moderno las reglas son “reglas como práctica” (Rawls). Se entiende que el Derecho fluye de la regla, sin caer en la idea ingenua de la función judicial, porque esta conlleva a la frustración y al escepticismo.

En el Derecho Moderno la discusión es problemática porque el Derecho es Volunta. Si se acepta la discreción el Derecho se transforma en la Voluntad DEL JUEZ, lo que lo haría Heterónomo.

El tema es cuando no hay voluntad del soberano. Ahí es cuando el juez ha de usar su discreción. Esto supone que antes no hay ley aplicable, no hay solución al caso, y luego de la solución del juez recién nace el “derecho a exigir” para una de las partes; antes de ella ninguna de las partes tendría derecho.

Bajo el Principio de Inexcusabilidad (estar obligado a fallar), se supone que el juez tiene competencia para resolver el caso particular, y como el Derecho no entrega solución, el juez CREA DERECHO, por lo que se convierte en SU voluntad, bajo la excusa de que ha de pronunciarse.

El Capítulo 7 de Hart es el único que habla sobre el razonamiento jurídico. Es central en toda la teoría del Derecho.

Hart se enfrenta al problema de la discreción judicial. El problema para cualquier positivista es cómo entenderla. Es algo patológico, excepcional. Ha de ser excepcional, porque si tuviese discreción en todos los casos, no habría distinción entre razonamiento jurídico y práctico, por lo que se puede decir que no hay derecho.

La idea es que los casos de discreción sean los menos. Que la mayoría sean de decisión jurídico-formal. Pero la teoría positivista no ha de hacer en el formalismo ingenuo para después no caer en el escepticismo por ola desilusión que trae el formalismo.

Se distinguen 3 tipos de jueces.
1.- Formalismo Ingenuo: AUTÓMATA
2.- Escepticismo: ACTIVISTA
3.- Positivista: APLICADOR DE LA LEY
Hart se trata de alejar de la 1 y 2.

El escepticismo dice que las reglas nunca entregan la mejor solución, que no cumplen su función como reglas, por lo tanto devienen, y no hay reglas. Entonces el juez siempre tiene discreción. Por lo tanto la función del abogado se limita a predecir lo que dirá el juez.

El formalismo en términos de Hart es el formalismo ingenuo. Lucha contra el escepticismo y el formalismo. El juez ha de atenerse a reglas, a menos que nadie haya decidido cuestiones sustantivas en la materia antes. (En el Derecho siempre ha de haber alguien con autoridad final en cuestiones sustantivas.)

Hart distingue entre casos:
1.-CLAROS: Se aplica la Ley. El juez no tiene discreción porque el Derecho entrega la solución (caso del homicidio)
2.- DIFÍCILES: El Derecho no determina una solución para el caso (buena fe). El juez tiene discreción. Excepcionales.

Pero ¿Cómo determinar a qué corresponde cada caso? Hart quiere encontrar un criterio descriptivo no moral para encontrar la diferencia.

Si el juicio para decidir es normativo, el juez tendrá discreción para decidir si tiene discreción, lo que sería dramático porque al final siempre tendría discreción.

Hart ha de encontrar un criterio no normativo, sino descriptivo, para poder zanjar la diferencia. El Capítulo 7 da dos respuestas:

ESTANDAR / HARTIANA / CLÁSICA: Según Atria es equivocada. Es descriptiva. Se deriva de una condición del lenguaje. LA forma de distinguir es por una característica del lenguaje en que se formulan las reglas legales. En el lenguaje el significado está dado por el uso que se le da a los términos. Inspira esta teoría intencionalista del significado.

Para que exista significado ha de haber convergencia en el uso. El hecho de que haya significado no quiere decir que éste sea preciso, va a haber una “Zona de penumbra”

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Tema inconcluso, próxima clase Capítulo VII de Hart.

Clase 5: Searle 1

11 de Septiembre del año 2009
Miguel Ángel Pelayo S.

La clase parte con la distinción que hace Searle entre regla regulativa y regla constitutiva. La primera regula algo que existe con anterioridad e independencia de ella. La segunda, es algo más compleja y será el punto central de discusión, constituye el objeto con ndependencia y anterioridad a la regla, de modo tal que la introducción de la regla crea una descripción adicional de una conducta. Como funciones constitutivas imponen un status a los hechos que, desde el punto de vista de las reglas, son hechos brutos.

Las reglas constitutivas no vienen solas, sino que vienen acompañadas de un grupo de reglas que permiten y hacen posible su inteligibilidad. En rasgos generales, estas reglas tendrían hechos brutos, un status especial para tales hechos y reglas que determinan las consecuencias de dicho status.

La forma general de estas reglas es la siguiente

"X cuenta como Y en el contexto C"

Ejemplo: 

Tenemos una sociedad donde en un inicio, para protejerse de los invasores, construyen un muro de altura suficiente como para detener cualquier intento de invasión externa. Este es un hecho bruto: un muro alto, de piedras, con dimensiones tales y cuales que impiden el paso a otros pueblos fuera de el. Conforme pasa el tiempo, el muro se va desgastando, y el que inicialmente era un alto y fuerte muro, se ve ahora reducido a una línea de piedras que con suerte desvía a las hormigas. Empero, sigue siendo un límite para los invasores, pues ahora tal línea es considerada un límite fronterizo. Ahora el muro es una realidad institucional. Hay una regla que especifíca un status especial a esa línea de piedras. Es una función que no podría cumplir en atención a sus atributos físicos, al menos, no directamente. Estos es vital para la realidad institucional. Se debe dar un status especial que se inserte en un contexto y que se escinda de los hechos brutos. Ahora bien, el objeto tiene una aptitud física que, al menos mínimamente, permita determinar una vinculación interna respecto a la idea de frontera. En palabras del profesor, la frontera es por algo una línea de piedras y no una de nubes.

Los abogados

"X cuenta como Y en el contexto C"

Saber derecho cuenta como abogado en el del código orgánico de tribunales.

La dimensión constitutiva le da al hecho bruto una formalización con la dimensión institucional. La regla constitutiva atribuye el status formal de abogados a personas que cumplen con las condiciones. En otras palabras, no tenemos que preguntarnos si una persona sabe o no derecho para determinar si es un abogado o no, simplemente debemos remitirinos a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales determinados que permiten contar a alguien como abogado. El problema es que personas pueden cumplir con condiciones formales, mas no las sustantivas para tal caso. Lo que busca la formalización, y que es ventaja de ella, es que hace más probable algo. Esto es sumamente relevante pues, entender un hecho institucional es comprendener su correlato no institucional. Los hechos institucionales son como muñecas rusas; la regla es opaca a la justificación.

 

Clase 4: Rawls 3

9 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Sebastian Jara Luengo




Rawls dice que una teoría utilitarista no implica necesariamente la aplicación directa del principio. Una teoría utilitarista puede excluir la aplicación de su propio principio directo. Telizar no es acorde con el utilitarismo, po ende se justifica lo anterior.

Pero esto es una defensa del utilitarismo porque la razón por la que se aplica el principio retribucionista es el mismo principio utilitarista. Por eso no es una concesion de derrota, sino una defensa del utilitarismo.

Este argumento es tan poderoso porque la justificacion de la práctica se diferencia de las aplicaciones particulares de ella. Generalizando, ¿Porqué tener una regla que me impida aplicar el principio utilitarista? la forma de ver esto puede ser viendo:

Las reglas como resumen: A la Romana; con los funcionarios publicos aparecieron los "libros de reglas" (dogmáticos, que guían decisiones). Son resúmenes, "Las Reglas describe brevemente cómo una cosa es" (Digesto, 50, 17,1)

Un problema se repite y se ha discutido en el pasado. Se repite de un modo suficientemente similar, puede ser tipificadas (caracterizadas genéricamente). Podemos entonces basarnos en nuestras decisiones anteriores para juzgar ahora.

Y para un utilitarista esto es mejor, porque podemos mirar qué pasó con nuestras decisiones en ese ámbito , lo que hace más seguras nuestras predicciones sobre lo que pueda pasar con nuestra decision actual sobre el asunto. Entonces en base a lo que ha pasado, decimos que "siempre ha de hacerse (x)", que tiene un fin utilitario (que quien decida, se remita a esa "regla") y que rige. Esta es la vía (correcta%->Visión) sumaria.

Características de la Visión Sumaria:

1.- Para tener reglas, hemos de tener casos (y muchos) en los que haya pasado la situación, y cuando tenemos suficiente experiencia, se crea la regla. LOS CASOS SON ANTERIORES A LA REGLA

2.- La regla no impone deber alguno porque las reglas como resumen no rompen la transitividad de la relación de justificación. La regla funciona como forma nice de aplicar el principio, pero no constituye la justificación del hecho. ES EL MEJOR MECANISMO PARA LLEGAR AL FIN, SÓLO ESO.

3.- Se justifica porque hay casos suficientemente parecidos. Aprovechamos eso para resolver futuros casos parecidos. Si los casos fuesen lo suficientemente distintos, no habría basse para crear una regla.

4.- La regla no limita la libertad de su destinatario para actuar conforme al principio utilitarista.
"Dado A,B,C; se debe hacer D"
Pero si veo que es "A,B,F; puedo pensar en hacer E porque sería más útil.

"En casos donde la Regla no describa el caso, es falsa" (D° Romano)->se tiene a la regla como "peligrosa" por su deficiencia probable en este asunto.

La regla como resumen es totalmente apta para el utilitarismo, lo que daría lugar a la objeción. Para Rawls el D° Penal no puede ser reglas como resumen porque serían transparentes a la relación, lo q es inaceptable.

Ej: "Amarás al prójimo como a ti mismo" (Principio)
                   |           
                  \/
No Matarás (regla como resumen)
                  |
                 \/
Matar "por amor" -->> La regla DEVIENE INÚTIL (se alude mejor al principio)

Regla como Práctica: El sentido de tener reglas es completamente distinto (recordar que el de las Rgls como resumen es aplicar más fácilmente el principio). El mejor ejemplo es las Reglas del juego (football y su metamorfosis a handball por el cambio de ciertas reglas)

1.- los casos necesitan a la regla. No hay casos de aplicación de la regla anteriores a ella. Sólo porque hay reglas, podemos identificar los casos acordes a ella. Se necesita de la regla para que haya práctica. La regla hace posible una actividad que sin las reglas sería imposible. PRETENDEN CONFIGURAR UNA ACTIVIDAD QUE NO PUEDE EXISTIR SIN LAS REGLAS.

2.- Las reglas como práctica SI ROMPEN LA TRANSITIVIDAD. Aquí si es donde Rawls logra distinguir la justificación de la práctica de las acciones que caen bajo ella.

3-4.- Las Reglas como práctica SÍ LIMITAN la libertad del destinatario para decidir qué hacer, porque para participar de la práctica el destinatario ha de seguir las reglas. COMO JUSTIFICACIÓN DE LA ACCION DE UN PARTICIPANTE DE LA PRÁCTICA SÓLO ESTÁ LA REGLA. La regla por ende, no puede ser derrotada en alusión al principio.

El principio para quien actúa deviene irrelevante, porque el sujeto simplemente se ajusta a la regla.

Entonces la pregunta para el utilitarista es ¿es útil tener la institucion del castigo?

Pero si se debe castigar al Cisarro es una pregunta que se responde en alusión exclusiva a LA REGLA.Esto delimita la discusión al decir que el D° Moderno es una PRÁCTICA (El D° es DECLARACIÓN DE VOLUNTAD).

El razonamiento jurídico es un razonamiento de prácticas. La pregunta sobre la corrección sustantiva de la práctica se hace en el Congreso y vale para cambios de reglas de la práctica. Pero para la práctica en funcionamiento es irrelevante. Las Reglas son Dogmas, se asumen y se autojustifican.

Clase 3: Rawls 2

7 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Miguel Ángel Pelayo S.

El profesor vuelve a insistir respecto a la objeción y las tres respuestas dadas. Como ya fueron explicados considero irrelevante volver a insistir en ellas y me detendré sólo en lo nuevo que se expuso en tal clase.

El utilitarismo no justifica la condena del inocente. Uno debe distinguir entre un utilitarismo de reglas y un utilitarismo de actos.
Entran en juego conceptos institucionales, los cuales están dentro de instituciones que tienen sentido al ser conformadas poor reglas. La idea de institución se entiende mejor como una práctica conformada por reglas. Existe dentro de ella conceptos de castigo y de promesa, los cuales son, por ende, institucionales. Fuera de la institución recibir un golpe por yo haber hecho algo malo no se llamaría castigo, sería simplemente un hecho contigente sin calificación.

La pregunta que nos viene a la mente ahora ya no es si castigamos, sino que es si se justifica la instauración de un sistema penal, es decir, de la institución que castigue. Debemos buscar ahora la utilidad de un sistema penal.
Argumentos:
- Disuasión general.
- Prevención especial
- Disminución de la violencia privada.

Es crucial comprender que la práctica tiene sentido en que el que recibe la pena es quien comete la acción especificada como delito por las reglas. La disuasión general necesita de tal conexión. Esto deviene en que, en tanto concepción legislativa, podríamos decir que el utilitarista aceptaría la concepción retribucionista.
Ejemplo:
Art. 382 Código Penal: El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo.
Ergo, si está casado no intente casarse de nuevo.

Rawls nos plantea que una institución alternativa al castigo sería el "Telismo" (Telishment) donde las personas serían "telizadas". El problema de esta institución, es que podría devenir perfectamente en aquello que se planteó en la clase anterior respecto al problema de la condena de los inocentes.

Ahora, ¿cómo negar un sistema de castigo + telismo con argumentos utilitaristas, donde la apariencia pública es de castigo, siendo el secreto aglutiandor de tal mezcla que maximiza el beneficio?. Es sencillo. En los hechos tal palusibilidad es prácticamente nula. En algún momento alguien rompería con el secreto, y los costos de tal situación serían mucho peores que haber dicho la verdad en su momento, y aún mayores que cualquier beneficio que haya entregado. El castillo de naipes se caería con el soplido de cualquiera que rompiera el círculo de intrigas.

Y ahora, ¿quién podrá ayudarnos?. No es el chapulín colorado, sino la distinción entre una institución con aplicación del utilitarismo, y una acción particular dentro de la institución.

"El principio que justifica a la regla justifica a la decisión"

En Rawls, la relación de justificación utilitarista es transitiva. Lo genial de la institución, es que pretende hacer opaco a la decisión particular el principio que sustenta la regla, esto es, romper la transitividad. Lo relevante está en que si, como legisladores, dejamos al arbitrio del juez aplicar el principio utilitarista en cada caso particular, entonces quitamos todo sentido a la institución utilitarista. Las reglas son opacas; no es lo mismo decidir conforme al principio utilitarista que decidir conforme a reglas sustentadas en el principio utilitarista.

Clase 2: Rawls 1

4 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Miguel Ángel Pelayo S.

La discusión en la que Rawls participa, es una discusión que se dio hace algunos años en torno al utilitarismo. Para efectos de las cátedras que siguen entenderemos como utilitarismo, de forma bastante tosca, como aquello que maximiza el bien para todos. En esta discusión, un Rawls de los 50' defiende la postura utilitarista frente a las objeciones que a esta se le hacen desde diversos puntos de vista. Según el profesor, es el intento mejor  logrado de defensa utilitarista en tal debate.

Algunas claves en la lectura:

A Rawls le interesa hablar en contextos institucionalizados. Esto es útil para nuestros propósitos, pues la norma jurídica debiese ser producida en virtud de una institución, siendo esto una peculiaridad de ella.

Institución: Formas de actividad constituidas por reglas:
Ejemplo: Fútbol -> Institución
              Gol -> Realizado en virtud de ciertas normas que lo especifican como tal.
Las instituciones son también artificiales.
Otra consideración más, es que el razonamiento práctico para Rawls, se da en contextos institucionalizados.

Ahora, la clase...

En su artículo en defensa del utilitarismo Rawls se plantea a favor de esta teoría consecuencialista. El éxito de esta teoría se explica en su génesis como moral pública; una teoría sobre las potestades públicas y qué deben hacer estas. Tiene, además del principio utilitarista, una concepción igualitaria, en el sentido de que el bienestar de una persona vale lo mismo que de otra, con independencia de las distinciones entre las personas. En este sentido, es una teoría democrática, lo cual se amolda muy bien a las perspectivas de su época de nacimiento. También es una especie de aritmética moral, donde se define técnica y científicamente qué es lo que debe hacerse, escindiéndose de juicios valorativos al respecto.

Castigo:

Dos formas: la retribucionista y la utilitarista.

a) Retribucionista: Justifica la pena como una retribución a una conduca que merece pena. Haber realizado en el pasado algo reprochable es justificación del castigo. Es anti-utilitarista.
b) Utilitarismo: Justifica en base a que la pena disminuya o aumente el bien para todos. Es prospectiva, esto es, analiza los efectos y conveniencia a futuro del castigo.

Objeción al utilitarismo:

"Imagínese usted que comienzan a haber una serie de atentados violentos en las ciudades más importantes del país, y estos se hacen cada día más recurrentes y crueles sin poder encontrarse culpables hasta el momento. La escalada de violencia no se detiene, y la sensación de inseguridad en los ciudadanos es patente. Hay mayores resguardo por parte de las personas al momento de movilizarse por la ciudad o reunirse en ciertos lugares con mucho público. Comienza a afectarse la vida privada de las familias, y la confianza en las policía y la eficacia del gobierno caen en picada. Ante esta situación, y con la impotencia de saber que no se ha podido encontrar a los culpables a pesar de estar todos los esfuerzos invertidos en ello, un juez, con un pequeño grupo de funcionarios de policía y justicia, deciden tomar unos ciudadanos que, aunque no son culpables, tienen un prontuario y unas características lo suficientemente sospechosas como para culparlos de todos los crímenes cometidos. El juez analiza en su despacho, conforme al principio utilitarista, y se realiza respecto a las ventajas que traería tomar esta solución. Las personas tornarían gradualmente a la tranquilidad, volverían a confiar en las instituciones, y los costes políticos implicados hasta el momento se diluirían, aumentado incluso la popularidad de aquellos que hasta el momento decaían en las encuestas...el problema radica en que todo se sustenta mientras se mantenga todo en secreto..."

La objeción es que el utilitarismo justifica demasiado.
Respuestas a esta objeción en el contexto enunciado:
1) Si uno aprecia la situación en todos sus efectos, se da cuenta de la inconveniencia de la condena.
2) La verdad es que en términos fácticos una situación así jamás se podría dar. Esta respuesta a la objeción no tiene sentido. No se justifica la condena del inocente por hechos, la condena del inocente es reporchable con independencia de los hechos contigenentes, i.e, es reprochable por sí misma. El problema con la respuesta del utilitarista a esta nueva objeción, es que si en realidad no le importa la idea retribucionista, tendríamos que cambiar muchas cosas de nuestras vidas; no es un juicio marginal, es una idea central y base de nuestras concepciones de justicia. Si pusieramos en duda la injusticia de la condena del inocente tan sólo por ser condena de un inocente, ponemos mucho en juego.
3) Es posible entender al utilitarismo como una teoría que, en conclusión, se evite la condena o castigo al inocente. Es el utilitarismo de reglas. Aquí el principio utilitarista se aplica a las reglas, y las reglas a la acción. La acción bajo las reglas no permiten preguntarse respecto a la utilidad de cierta decisión o no, simplemente se allanan a la aplicación de la regla.

Clase 1: Presentación del curso

2 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Miguel Ángel Pelayo S.

El profesor inicia este semestre, como es costumbre, con una interrogante que rondará durante todo  el curso nuestras mentes:

"¿Hay alguna distinción entre el razonamiento jurídico práctico general y el razonamiento jurídico?"

El razonamiento práctico, se distingue del teórico, en que el primero culmina en un deber de acción u omisión. (Recuérdese a Detmold y el artículo visto en el primer semestre, donde este distingue al razonamiento práctico del teórico de la misma forma, poniendo de ejemplo que en el derecho nosotros esperamos la resolución en un deber de acción respecto a un conflicto, y no que lleguemos a publicar un artículo respecto al litigio en una "enciclopedia de derecho"). Por su parte, el teórico culmina en la búsqueda de la demostración de la verdad o falsedad de una idea. La calificación de una creencia.

En términos generales, no problemáticos:

El razonamiento práctico está vinculado a la acción.
Es el tipo de razonamiento que nos entrega la respuesta respecto a "¿qué debo hacer?", en una situación particular. En principio, no tiene exclusiones, al menos en cuanto exclusiones formales argumentativas (i.e. argumentos de tipo sociológico, religioso, entre otros), aunque pueden existir exclusiones sustantivas. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este último tipo de exclusión es a posteriori, pues requiere de una exégesis respecto a lo "bueno o malo" del argumento para la discusión en la que se utiliza.

¿Qué diferencia tiene este tipo de pensamiento con el jurídico?
El razonamiento jurídico es un razonamiento que pretende (he aquí la pregunta del curso, por eso las cursivas) tener una diferencia con respecto al práctico. Es un razonamiento que se define, por lo menos en parte, por sus exclusiones formales. Con otras palabras: los argumentos que son válidos en este caso son aquellos en stricto sensu jurídicos. La respuesta se da desde un punto de vista jurídico.

Dos distinciones sobre el problema:

1) Sustancia del problema: Discusión de la relación entre el derecho y la moral. (Respecto al tema, una discusión interesante y, a mi juicio relacionada con el curso, se ha publicado recientemente en la revista "Derecho y Humanidades" nº 14, "El positivismo jurídico, la aplicación del derecho y la interpretación de la Constitución, por José Juan Moreso de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona)

2) Forma del problema: Discusión respecto a las exclusiones formales, esto es, que es y que no es un argumento jurídico.

En relación al punto dos, uno puede apreciar que los abogados tienen (y tendremos) aquella capacidad de razonamiento distinto, en comparación a los ciudadanos, sobre el derecho en el sentido relevante. Tal vez, en lo que no es jurídico su posición valga tanto como la de cualquier ciudadano. Sin embargo, tal igualdad puede quebrarse en temas jurídicos donde si puede pretender un conocimiento especial, y por tanto, de mayor autoridad en sus juicios.

Cerrando la clase...

Lo que nos estará constantemente rondando será la jurisdicción del Tribunal Constitucional. El TC determina un problema práctico general desde el punto de vista técnico jurídico, arrogándoseles a sus miembros esa capacidad relevante que les permite discernir mejor que cualquier en los temas que se discuten. El problema esta planteado...

El derecho no es como los planetas o las estrellas. El derecho existe institucionalmente y está consitituido por ideas. Lo que es el derecho depende, no completamente pero si en buena medida, de las creencias de los que realizan la práctica jurídica. Esta es sensible a como nos expresamos respecto a ella. Si el lenguaje cambia, el derecho también cambia, "el derecho es a nuestras relaciones en sociedad lo que la gramática es al lenguaje" (Barros, 2001, p. 8). Volviendo a los planetas...si Plutón, según la convención de científicos, ha dejado de ser considerado planeta, siendo esto un cambio en nuestro lenguaje planetario, no afecta al hecho de que Plutón siga existiendo, ahora en cuanto roca, en el espacio. El derecho entonces, como se puede apreciar, no es como los planetas.

Bienvenida

Este blog nace de la idea de dos compañeros de cátedra, Miguel Pelayo y Sebastian Jara, con un objetivo claro: entregar una herramienta que nos sirva a todos y en la que todos podamos participar efectivamente respecto a las cátedras dictadas por el Doctor Fernando Atria.

Esta bitácora no oficial constará, al igual que la bitácora del semestre pasado, con resúmenes de las clases y se irá actualizando con un desfase de dos o tres días, dependiendo de la carga académica de sus realizadores. Esperamos también, con especial avidez, sus aportes y comentarios, tanto en los mismos artículos de este blog, como a los mails que en esta página ponemos a vuestra disposición a fin de que nos hagan saber sus comentarios, críticas y sugerencias.

Esperamos que sea de ayuda para el curso, y que sirva además para formar una comunidad más unida dentro del curso.
Con entusiasmo y esperando una cálida y participativa acogida por ustedes de esta iniciativa,
se despiden cordialmente:

Miguel Ángel Pelayo
Sebastián Jara Luengo