Clase 40: Bobbio y las antinomias

11 Diciembre del 2009


Las antinomias son normas cuyo contenido proposicional es incompatible y que tienen iguales o yuxtapuestos dominios (o ámbitos) de validez: material, temporal, territorial y personal. Las antinomias son, en los casos más típicos, conflictos de aplicación de normas, y para solucionarlas basta preterir una de las normas en conflicto y aplicar la otra. Lo importante aquí es que la solución de las antinomias no necesita operar al nivel de la validez de normas. Una manera de explicar esta distinción es observando la diferencia entre la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y de inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso la validez de la ley no es afectada: ella sigue perteneciendo al sistema jurídico chileno, y sigue obligado. Sólo su aplicabilidad es afectada: ella no se aplica a un caso particular. Una ley declarada inconstitucional, por otro lado, deja de ser válida (el artículo 94 dispone, de modo absurdo, que se trata de derogación, no nulidad).

Por tanto, la antinomia es una cuestión de aplicación de normas y no de validez, y ha de ser solucionado mediante criterios de aplicabilidad preferente o (desde el punto de vista de la norma superada) preterición. Estos criterios tradicionalmente son tres: temporalidad, jerarquía y especialidad

Clase 39

9 de Diciembre del 2009




Wróblewski: Plantea un modelo analítico que permite identificar de mejor modo una forma de resolver conflictos; esto se logra mediante la interpretación, que conlleva una adecuación de términos.



Interpretación: Distingue y excluye contradicciones aparentes.



a) Amplísimo: Interpretación es producto de la creación humana como objeto cultural. En este caso el derecho ES una interpretación, pues sin ésta no hay derecho. Nuestra práctica jurídica ES interpretación de facticidad.



b) Amplio: Atribución de significado lingûístico a algo; resulta necesario para conocer el derecho legislado.



c) Estricto: Interpretar resulta necesario para solucionar un déficit de la comunicación lingûístico. (Ambigûedad, incompleto, etc). Sólo en este sentido la interpretación supone un déficit, luego de esto se entiende que la interpretación no es necesaria SIEMPRE, sino cuando existe tal déficit. El derecho no es siempre deficitario linguísticamente.



SITUACIÓN DE INTERPRETACION



Distinción:

a) Casos deficitarios: no isomorfo-> da pie a la interpretación

b) No deficitarios: Isomorfo: Hay una relación de identidad entre interpretación y significado.



Interpretación de casos deficitarios...o...no hay sentido o...hay muchos sentidos. Cada caso se determina según el contexto.



Determinaciones mediante el contexto



1) Contexto lingüístico: Qué significa linguísticamente una expresión.

2) Contexto sistemático: Qué significa una expresión dentro de un sistema de reglas.

3) Contexto funcional: Para qué sirve determinada regla. Se busca la finalidad de la expresión. El contexto social en el cual está inmerso el derecho influye en todo contexto funcional.

Ejemplos:

1) Uso del diccionario. Tradicionalmente la RAE como significado.

2) Art. 22 CC.

3) Art. 19 inciso 2.

Tanto en los casos dos y tres se requiere que el 1 no sea suficiente.



Las directivas de primer nivel se aplican según directivas de segundo nivel de procedimiento y de preferencia. Las primeras se refiere, en rasgos generales, a escoger una a una pasando del criterio 1 al 2 y al 3, buscando la identidad; o, de comparar un criterio con todos los otros y así lograr la máxima consistencia. En las segundas, entran las valoraciones, y pueden ser contradictorias y dependen directamente de la ideología interpretativa tras estas.

Clase 38

4 de Diciembre del 2009
Miguel Ángel Pelayo S.


Wróblewski

¿Cuál es el sentido del texto Wróblewski?


Justificación interna: Relevancia para una teoría de justuficación de las decisiones jurídicas, en el sentido de la lógica.



¿Cuál es la relación entre esta lógica y que la decisión judicial, en sentido decimonónico,es aplicación silogística de la ley? La tesis decimonónica no destaca el silogismo, sino que lo central es que la decisión se sigue de las reglas.



XIX-> Dimensión prescriptiva-> El destinatario es el juez y la idea es que las decisiones del juez sean inteligibles conforme a la aplicación de la regla.

XX-> Justificación interna-> No dice nada sobre la justificación interna, no se ordena que la premisa mayor sea una proposición contenida en una regla. Aunque aquí también hay silogisimo, aquí también se atiende a una teoría más amplia en lo que cuenta como justificación para premisas normativas.



El punto del autor es entregar herramientas de análisis más que prescribir.

Clase 37

2 Diciembre 2009
Por Daniel Moris



A partir de los principios, Alonso busca dar una solución para el caso 4) de modo que resulte coherente , cumpliendo con los dos principios enunciados. Sólo se da un máximo y un mínimo y ahí se detiene, sin embargo, avanza más que un “positivista duro”, que se pararía en el momento de descubrir una laguna.

¿Por qué esos principios?

La verdad es que –casi– cualquier principio puede calzar con las reglas; hay muchas lecturas posibles de las normas que den lugar a distintos principios. Pero eso, se necesita algún argumento adicional, que nos haga preferir esos principios y no otros... ¿sentido común quizás?

El argumento para sostener esta argumentación y detenerse en determinado punto es jurídico, y no sólo político.

Don positivista diría que, luego de haber encontrado una laguna, el discurso que vendrá es político y no jurídico, cualquier cosa que se diga de ahí en adelante sólo expresará las preferencias personales o morales de quien decida. Esta es una tesis apriorística, en cambio, se se da el paso de Alonso, se puede refutar su teoría por relación al contenido de la decisión, la tesis de ausencia de respuesta correcta es una tesis de los límites del derecho, sin ser necesarios esperar a ver los principios por los que se resuelve un caso. En el caso de Alonso, si alguien pudiera encontrar principios más finos, el autor tendría que decir ¡ups! Para el positivista hartiano, el argumento de haber encontrado mejores principios sería una buena manera de ejercer la discreción; pero, para Alonso, es perfectamente posible impugnar su posición.

Si se reforman los principios:

(α') GN > GU > GS

(β') BF > ¬BF

Se acotaría mucho más el rango de respuestas pero no sería coherente el par de principios con los casos 7) y 8). para justificar los principios habría que separar los casos y decir que tienen una lógica propia, que son una excepción a los principios (α') y (β').

se reconoce que los GN son los que de todas formas el dueño, a excepción de quien quiera que se destruya su cosa, tendría que realizar. Por lo que se obliga al dueño a reembolsarlos. Así también con los GU, que son económicamente convenientes. Sin embargo, en los GS no se da la misma lógica, pero de todas formas ha ocurrido transferencia patrimonial injustificada que se intenta moderar o nivelar.

Atria diría que son dos sistemas de 4 casos cada uno, con una lógica distinta.

Para el primer sistema:

BF ¬BF

GN 1) O(p) ^ F(r) 2) O(p)

GU 3) O(p v q) ^ F(r) 4) ?

La respuesta correcta para 4), entonces, sería O(pvq), ya que 1) es mejor que 3), 2) es mejor que 4), 1) es mejor que 2) y 3) es mejor que 4).



Se pretende decir algo sobre lagunas sin querer tratar sobre el derecho español. Sin embargo, también es una descripción sobre el derecho positivo, sobre cómo se comportan las personas.

Clase 36

30 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



Alonso

La metodología que ocupa Alonso es lo importante, no sólo la conclusión de encontrar lagunas e incorporar el derecho.



El problema tratado por el autor es si el dueño, que recuperó la posesión, debe o no indemnizar al antiguo poseedor por los gastos que invirtió en la cosa.

Hay dos opciones: es obligatorio o no es obligatorio indemnizar para el dueño.

La respuesta a esto es una solución: es obligatorio o es permitido (porque no tendría sentido prohibirle al dueño indemnizar... si quiere hacer, bueno, que lo haga).

Las reglas se pueden entender, entonces, como correlatos de casos con soluciones. Los casos son ciertas circunstancias de las que depende la solución, como la buena o mala fe. Estas dos propiedades abarcan todos los casos concebibles (son exhaustivas), aparte de ser mutuamente excluyentes. Actuar de buena o mala fe es una cuestión de hecho, calificable de verdadero o falso. Además se distingue en tipos de gastos: necesarios (GN), útiles (GU) y suntuosos o voluptuarios (GS o GV). El paradigma de GN es el pago de una hipoteca por parte del poseedor. Los GU, sin ser necesarios, son racionales, aumentando el valor de la cosa. Los GS no son ni necesarios ni útiles. Entonces la solución deóntica que se dé depende de la buena o mala fe y del tipo de gasto, de qué propiedades sean verdaderas en cada caso.

Los casos son conjuntos de propiedades. Los genéricos son los de propiedades posibles. Los especiales se refieren a un caso en particular.

[ver “matriz del Sistema Normativo” en guía]

Ante una “laguna”, autores dirían que el juez tiene, evidentemente, discreción en sentido fuerte. Entonces, cada solución “cayó donde cayó”, sin ninguna lógica. Así no se puede sacar para 4) una solución contenida en los otros casos.

Ahora, si se supone que la legislación es el resultado de una acción racional, hay espacio para decir que las soluciones no son puro azar, sino que los casos están ordenados de acuerdo a cierta lógica, teniendo que ocupar el intelecto, con discreción en sentido débil.

Alonso nota que, en general, hay conexión entre las decisiones, en base a 3 principios (no se transcribe el primero):

(α) GN ≥ GU ≥ GS

(β) BF ≥ ¬BF

Se llega así a un sistema que aún deja un amplio espacio, estableciendo sólo un límite máximo [O(p)] y uno mínimo [F(s)].



Versión corregida (atriana):

(α') GN > GU > GS

(β') BF > ¬BF

Tenemos que se achica el rango de respuestas posibles... ¿Y por qué no?

Clase 35

27 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



La premisa normativa (mayor) identifica una proposición jurídica, es descriptiva de una norma válida y aplicable, o una interpretación de ella. Puede ser verdadera o falsa, en cuanto describa bien o mal una norma.

Justificar externamente la premisa mayor está cubierta por la propia naturaleza institucional del derecho, ya que funciona con razones formales. La cuestión de conveniencia o justicia no se discute; la argumentación jurídica comienza en un estadio intermedio. La justificación externa no necesitará más que identificar esa razón por su forma.

Cuando el contenido y existencia de una norma no es problemático, puede ser suficiente para justificarla externamente el que aparezca en al Código Civil. La justificación externa es una justificación pragmática, tiene que ver con la necesidad de la argumentación en las circunstancias. El juez debe dar razones para justificar su decisión; ahora, cuáles sean razones adecuadas responde a cómo se haya desarrollado la controversia. La justificación externa no es en abstracto.



Hay casos en que la apelación a una norma válida no es suficiente:

• Leyes incompletas: el enunciado abstracto es compatible con más de una interpretación. Al determinar el sentido, la argumentación para justificar que la opción escogida de interpretación es correcta es necesaria.

• Antinomias: dos o más normas de contenido incompatible, con semejantes ámbitos de validez, reclaman su aplicación al caso. Los rangos de validez pueden ser:

a) material

b) personal

c) temporal

d) territorial o espacial.

El concepto de antinomia depende del hecho de que los ámbitos de validez sean concurren-tes. Aquí la justificación externa tiene que escogen cuál será la regla a aplicar: (1) negando validez a una de las normas, manera que tiene ciertos problemas ya que, si el juez está sujeto a la ley no puede declararla inválida: o (2) preferir una y preterir otra para la aplicación, el juez modifica los ámbitos de validez para que no haya concurrencia.

• Lagunas: no hay norma descrita para ser aplicada al caso. No hay norma.



En las antinomias hay muchas normas, en cambio, en las lagunas, hay pocas. ¿Qué sentido tiene que el derecho no imponga una obligación? Una opción es que se deja espacio para la elección particular, entonces no hay caso problemático de justificación externa. Pero también hay casos que demandan solución y no hay. ¿Cuál es el criterio para distinguir si implica autorización o si es un problema? Se dice que la laguna autoriza al juez a decidir discrecionalmente, pero parece no ser lo correcto.

Clase 34

25 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



Moreso y Villajosana - Distinción justificación interna/externa

Que una decisión esté justificada significa que descansa en razones aceptables. En caso del derecho, dicha aceptabilidad tiene un carácter institucional; una decisión judicial está justificada cuando se sigue de razones institucionalmente correctas.

La distinción no es una teoría fenomenológica sobre la forma de decisión judicial, sino de los tipos de problemas que una decisión debe enfrentar.

• externa: justificación de las premisas que justifican la decisión judicial.

• Interna: correlación entre la decisión y las premisas (silogismo).

La justificación interna es silogística, y como tal, es un tipo de relación entre la conclusión y sus premisas, un vínculo de “conservación de la verdad”: si las premisas son verdaderas también debe serlo la conclusión. Que una sentencia está internamente justificada es que, aceptando que las premisas estén justificadas, la conclusión se deriva lógicamente de ellas. La pregunta que queda es si de verdad las premisas están justificadas, tema de la justificación externa.

En el contexto de una teoría mecánica de la adjudicación sólo hay espacio para la justificación interna, sin espacio para la interpretación, porque las premisas siempre darán cuenta de una norma válida dentro del ordenamiento. Abandonar esta postura es aceptar que la decisión judicial puede necesitar una posterior justificación externa, siendo la justificación interna sólo una parte de una correcta decisión; pero no implica abandonar la importancia de una justificación interna.

La distinción entre justificación interna y externa descansa en que la decisión debe satisfacer dos necesidades: debe seguirse de las normas del derecho aceptado, haciendo públicas sus razones; hay que dar razones de porqué se ha considerado una norma como aplicable al caso; demostrar que la determinación de la norma no descansa en la voluntad del juez; fallando porque es jurídicamente correcto, no por su conveniencia; una correcta decisión es que descansa en razones y es, por ellas, necesaria. El derecho necesita que las cuestiones sean solucionadas. El estándar de justificación no pretende demostrar ante todos que la premisa del “ganador” es correcta, ya que exigiría que no haya desacuerdo. Un estándar mira la justificación de las premisas.

La otra necesidad es que, aun las premisas sean justificadas, habrá espacio para el desacuerdo, la conclusión debe seguirse de las premisas. El fracaso de justificar internamente es mucho más evidente que el externo, porque es forma. Si se fracasa se hace irrelevante el desacuerdo respecto de las premisas, porque, de todas forma, la conclusión no se sigue de ellas.



La decisión debe poder reconstruirse en términos silogísticos. Para identificar las premisas necesarias para llegar a la conclusión. Luego de eso viene la justificación externa, que es innecesaria cuando la justificación interna es errónea.

La distinción es una tesis de cómo pueden ser reconstruidas las decisiones judiciales para que podamos darlas por justificadas internamente, una herramienta de análisis de las sentencias.

Premisa mayor → derecho válido y aplicable

Premisa menor → de hecho

____________

Conclusión



La justificación de la premisa fáctica apunta a la teoría de prueba. El derecho d el juez la obligación de justificar las premisas fácticas pero también el cómo probarlas (medios de prueba, carga de la prueba).

Idea de la existencia jurídica del concepto “verdad” como independiente de la “verdadera verdad”: si el concepto de verdad importante en un juicio fuese uno jurídico, no importaría la verdad verdad. El derecho establece las condiciones para que lo que cuente como verdad, lo más probable sea que sea la verdad verdad. No es que el derecho constituye una realidad paralela.

El estándar de verdad de las justificaciones fácticas no es una interna al derecho, sino el mismo que se ocupa en el mundo real.

Clase 33

23 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



[Cap. 4]

Atienza - Contexto de descubrimiento/de justificación

Hasta el siglo XIX la teoría dominante del origen del valor era el trabajo (Marx: el capital se autodestruye). Luego se reemplazó por la teoría que conocemos hoy.

Se reemplazó una visión ideológica con consecuencias controvertidas por una que no tiene tal carácter.

¿Cuánto afecta la ideología a la corrección de la teoría científica?

Que el neodarwinismo haya surgido al momento en que el neoliberalismo lo hacía no invalida a la primera, ya que se fundamenta en otras consideraciones.

La respuesta al porqué una teoría se hizo dominante tendría que ser una enumeración de las condiciones en que se hizo tal. Pero una cosa distinta es el preguntarse por la corrección de la teoría. Es distinto el explicar o descubrir que el justificar.



Al descubrir las razones personales de porqué un juez falla de tal manera no ilumina inmediatamente de si esa decisión es correcta.

[Nótese la diferencia entre contextos de descubrimiento y contextos de justificación].

Al analizar una sentencia, el contexto de descubrimiento se torna irrelevante, y lo que importa es ver si hay argumentos para justificar la decisión como correcta.

En una práctica jurídica saludable está el supuesto de que las razones de descubrimiento son las mismas que las de justificación. Sin embargo, es una distinción necesaria para tratar de justificaciones. La “fenomenología new age” dice que en un primer momento el juez decide por simpatía, conecta con una de las partes, pero no puede fallar sólo por eso, sino que tiene que buscar en los códigos algo que justifique tal decisión. Sería bien ingenuo decir que lo que importa es la justificación en este caso, sabiendo que no es verdad.

Importa en el caso en que se sostenga el supuesto de que lo que aparece como explicación en el descubrimiento reaparece como argumentos de justificación.

En las ciencias el cómo sean las cosas es independiente de lo que creamos que sean. El tener la misma visión en el caso de la jurisdicción no deja espacio para los prejuicios del juez.

La creencia de que primero el juez decide y luego justifica, porque no puede sino mirar al mundo con ciertas preconcepciones, si los jueces lo creen, eso será lo que harán. Aquí las teorías se constatan a sí misma. No hay una radical independencia entre la decisión y la descripción del mundo, porque no podrá en cualquier momento compararse con cómo el mundo es para corroborar la corrección de la decisión, que que el derecho, como práctica social, se constituye por lo que nosotros creemos. Si en un momento los jueces creían que debían luchar contra sus preconcepciones y someterse a un análisis de racionalidad, y en otro momento adoptan la creencia new age, tenemos que la función jurisdiccional no es la misma en ambos momentos.

Clase 32

20 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



El principio democrático exige una legitimación material o de contenido y una legitimación orgánico-personal (porqué tal persona ocupa ese cargo y no otra).



¿Por qué la decisión de un juez vale?

Según lo que hemos visto, porque en realidad su decisión no es lo que le parece a él (el juez), sino la decisión de la ley. No importa que el juez sea “progre” o conservador.

Que nos importe su posición (conservador o liberal), es decir, que lo que él crea va a influir en su decisión, con un correlato político, lleva a que importe el modo en cómo esos jueces son designados. Esto entiende que sus decisiones tienen un residuo que no puede ser legitimado por directa vinculación a la ley.

La legitimación por estructura (clásica del Poder Ejecutivo) sirve cuando es una organización comisarial, pero no cuando existe una independencia.

Que los jueces de la Corte Suprema (CS) sean designados por el Presidente, ratificados por el Congreso, tiene una pretensión de legitimación personal, pero también una material, entendiendo que la voluntad de la CS sea acorde con la voluntad del Pdte y el Congreso; pero esto exige una organización comisarial. No sirve de nada legitimar a quien esté arriba si quien esté abajo no está conectado al primero, si no hay un lazo que traspase legitimidad material, por el que fluya aquella, si no se entiende que hay una relación de dependencia. Tenemos una “jurisdicción” basada en el principio de independencia, pero tomando decisiones que no se siguen de una directa vinculación a la ley.



La jurisdicción se define porque tiene un momento no político, aunque esto no signifique que sea una aplicación algorítmica de la ley. La estructura de la jurisdicción es una tal que hace probable que el caso sea decidido no instrumentalmente. La estructura tiene la finalidad de que el caso sea decidido en base a sus propios términos.

Clase 31

18 noviembre 2009
Por Sebastián Jara L.



El éxito de la institución de la aplicación mecánica es al mismo tiempo razón de su fracaso, en la mediad que pasa a ser obvia. No es vista como un logro que hay que cuidar, pierde plausibilidad. Un ciclo de formalismo fue seguido por uno de reacción contra el formalismo.

Así aparece el juez que sobre la ley tiene lealtad sobre “la justicia”, llevando la posición del juez a la del comisario.

“Las decisiones públicas son reconducibles a la voluntad del pueblo”. Eso exige imputar legitimidad. Primero ¿qué cuenta como imputable al pueblo? Una forma es cuando una autoridad superior da un fin a una inferior. Hay cosas que puede hacer y otras que no para lograr el fin. La ley le da medios y pone límites, pero no le dice al funcionario específicamente qué hacer. Así es como hay relaciones de dependencia y supervigilancia en los órganos de administración del estado, y son colaboradores del Presidente, como directamente legitimado.

Concretamente con la Reforma Procesal Penal se borra el problema de que el juez persiga los crímenes, haciendo una facultad comisarial para un funcionario autónomo, lo cual es bastante peligroso. La función del juez no es perseguir finalidades, sino aplicar derecho al caso particular.

No se puede pedir que el juez decida consecuencialmente. Si la opinión de un superior es relevante sobre su permanencia en el puesto, lo más probable es que falle en pos de eso, y no conforme a la ley. Una queja recurrente de la Corte Suprema es que el Poder judicial no tiene estatus institucional suficiente, que falta independencia. La independencia del poder judicial como estructura frente a otros poderes según Atria es reafirmar una estructural comisarial en el poder judicial.

Pero como decía Montesquieu, el poder judicial es nulo, se escribe con minúscula y se consume en un momento. El poder judicial es lo que usa el juez al decidir el caso.

Pensar en el Poder Judicial como estructura deviene en que empiece a funcionar finalistamente. El superior va a pensar en qué le conviene a la estructura. Se va a considerar qué es lo mejor para el poder Judicial. Pero por otro lado la estructura comisarial es necesaria para el activista. Allí pierde el ciudadano, porque se convierte en un medio, pasa a ser una relación de condicionalidad.

La descripción de las instituciones no es mera descripción fáctica, influye también el estándar por el que ha de regirse, para distinguir casos exitosos de los no exitosos, y califica el éxito de un acto conforme a ellos.

El problema del poder judicial es que hay mucho comisariado en el poder judicial es que hay mucho comisariado en el poder judicial, que es la negación de la independencia judicial.

Clase 30

16 noviembre 2009
Por Sebastián Jara L.



Lo que apela quien recibe la miseria sobre su cabeza, es que sus razones particulares no han sido consideradas por el legislador y el juez, al aplicar mecánicamente, tampoco lo considera. El caso no considerado es el “precio que se paga”, por eso la víctima se considera un medio.

Por eso la formalidad se mantiene mientras esté vivo el recuerdo de la arbitrariedad pasada. Es el precio justo. Pero a medida que la arbitrariedad se olvida, el precio se hace demasiado alto, y el juez deviene activista.

El problema del activista es que el ciudadano dirá: “¿por qué se resuelve mi caso conforme a SUS reglas?” (el autómata respondería “no son mis reglas, son TUS reglas”)

El activista, ¿de dónde saca sus reglas? El juez de al lado podría fallar distinto por encontrar otras reglas aplicables. Aplica sus propias reglas al ciudadano, es inestable.



DIFERENCIA ENTRE POTESTAD ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL



ADMINISTRATIVA: Se ejerce por el Presidente de la República. Se llama también “poder ejecutivo” ¿qué ejecuta? La Ley. Pero es raro, porque esto no lo diferencia del judicial.

La noción de Independencia es primordial. Los órganos administrativos son esencialmente dependientes, lo que es opuesto al principio del poder judicial de independencia.

Pero a pesar de que ambas impongan sanciones, ambas tienen estructuras distintas, y esto es racional.

La administración es instrumental, su fin está en la ley.

La ley impone al presidente velar por el bien común (interés general). También le da facultades e impone límites. Le da medios materiales ($) y jurisdiccionales (potestades). Lo que no le dice la ley es qué tiene que hacer en concreto. La ley no dice a cada órgano qué hacer concretamente.

Aquí aparece la POTESTAD DISCRECIONAL, porque el contenido de lo que tiene que hacer la administración es lo que en las circunstancias exige el interés general.

Hay discreción incluso para decidir si sancionar o no conforme a la opinión pública. Pero ¿cómo se legitima eso?

La legalidad democrática de la decisión del juez se demuestra por la vinculación directa a la ley, pero en la administración esto es imposible, entonces ¿cómo se legitima sus decisiones conforme al principio democrático?

La legitimación de la decisión judicial llega por alusión directa a la ley. Pero la potestad administrativa ni en principio puede legitimarse así.

La estructura mandataria de la administración da legitimidad remontando la legitimidad hasta alguien directamente legitimado por la ley o el pueblo.

Por eso el presidente es el 1er mandatario. Recibe el mandato directo del pueblo (perseguir el interés general) y manda o traspasa el mandato a sus ministros, superintendentes, etc. y los mandatarios son dependientes de los mandantes, por ende el Director del Hospital de Talca actúa en nombre del presidente, y su accionar es “accionar del presidente”.

Esto contrasta con la Independencia Judicial, que es necesaria para la sujeción directa a la ley. Si alguien les diera instrucciones a los jueces, ya no habría legitimación directa.

La lógica de la administración es finalista.

La pregunta para el juez no es por los efectos de su decisión, sino qué es lo merecido para cada cual en el caso. Si el ministro quisiese decirle qué hacer, el juez sólo dirá “qué pena…”

La estructura comisarial (de comisión -> mandato) es la que legitima la potestad administrativa orientada en torno a fines.

La independencia judicial es la estructura necesaria para la legitimación conforme a la ley.

Para el autómata, no hay problema, éste es su paraíso. Pero el activista tiene problemas con eso.

La forma de ver del activista es que tendría más lealtad con la patria u otras cosas, asemejándose al comisario.

Pero hay una contradicción: el activista no puede reclamar independencia. Sin embargo, esto ha pasado frente a nuestros ojos gracias a la acusación de “formalista” del informe Rettig. Entonces el “buen juez” no es aquel que se apega a la ley, sino el que se compromete con los Derechos Fundamentales, y así se empieza a concebir el Poder Judicial como comisarial.

Por eso el ministro del Interior va y conversa con la Corte Suprema, entendiendo al Poder Judicial como jerárquico.

Esto lo paga el ciudadano que reclama su derecho y el tribunal no se lo admite atendiendo a la opinión pública o la política pública. Lo que se pierde es que ahora la persona es un medio.

Clase 29

13 noviembre 2009 Por Sebastián Jara L.



¿CÓMO COMPRENDEMOS LA JURISDICCIÓN?



FUNCIÓN JURISDICCIONAL: Espacio donde se debería diferenciar el razonamiento práctico general del jurídico, más que en la teoría.

Para entender la función jurisdiccional hay que entender la legislativa.

Un modo de entenderlo es ver a la función legislativa como Un Mecanismo Más de creación de normas. Se puede entender como un Mecanismo de Aplicación de normas, o algo parecido, en algún sentido. Y en algún sentido la norma se acerca a la idea de Derecho.

La jurisdicción se define por lo esencial del Derecho, la Norma.

Hoy partiremos del supuesto: “La idea de jurisdicción (en stdo. Moderno) es coetánea a la legislación, por lo que se caracterizan recíprocamente”

Se diferencia de la idea premoderna, lo que no quiere decir que en lo concreto sean totalmente diferentes.

Existen personajes que se diferencian del juez:



1. El “autómata”: La Boca que repite las palabras de la ley.

2. El “autómata desencantado”: “La idea de aplicación mecánica es imposible”, deviene en “activista”: “por ende, no hay guía, es pura arbitrariedad”.

3. El “Comisario”



Autómata: ¿Por qué el juez no debe ser aplicador mecánico de reglas?

El aplicador mecánico no ve el caso particular. Sólo constata las condiciones que pide la regla para aplicarla. Si uno lo ve desde Savigny, su postura es deficitaria, ya que opera sólo con la expresión, negando el sentido.

El autómata no ve más allá de las palabras.

Pero esta idea, a pesar de tener falencias, era necesaria para la institucionalización, para que el juez se ajustara a la intransitividad.

(Kelsen) > el juez no es autómata, porque crea reglas.

(Hart) > que sea autómata ignora el problema de la textura abierta. (t.abierta: falta de claridad en la expresión de la ley. En casos penumbrales el juez ha de decidir si aplica o no es expresión indeterminada o incompleta.

Por esto el siglo XX pensó en desechar la visión autómata. Se generalizó la idea de la incompletitud. Como los abogados buscan el beneficio de sus clientes, se ha de buscar una visión más fijada a la realidad. Para Hart, Kelsen y Savigny el problema ERA que el juez corrigiera la impropiedad, y no veían problemas en completar la incompleta.

El escéptico, el autómata o el activista no pueden ser jueces, todos entienden la función jurisdiccional de la misma errónea forma.



LEGISLACIÓN: Si las normas van en interés de todos, es porque todos las queremos, es expresión de la Voluntad Soberana.

~ Legislación: Discusión sobre las normas que van en interés de todos e identificarlas ~

La estructura legislativa lo que hace es que la función se produzca adecuadamente. El procedimiento hace probable que la ley vaya en interés de todos. Sin embargo, esta estructura no es perfecta.

Lo importante para el legislador es que la LEY VA EN INTERÉS DE TODOS, porque consideró el interés de todos en su formulación. De aquí se puede salir una expresión impropia.

Se distingue la injusticia de la ley, de la expresión impropia en el caso particular. La expresión impropia del caso ocurre cuando el legislador No Consideró el Caso.

Pero que vaya contra el interés particular de alguien no quiere decir que no vaya en interés de todos, sino que arbitra intereses. Por otro lado si sistemáticamente hay un grupo excluido del interés general, ellos son sometidos, explotados, oprimidos; ahí la ley es injusta.

En el caso particular impropio, un caso simplemente es tan particular que no fue tomado en cuenta. Esa es la queja de la expresión impropia, no hay una decisión legislativa sobre si se merece la sanción, etc., por mucho que la letra sí se ajuste.

El autómata se fijaría igual en la letra y constataría las condiciones necesarias de la aplicación. Allí se le diría al ciudadano: “I feel your pain…” (siento tu dolor…), y se le trataría como medio o pago necesario para mantener la sujeción del juez a la Ley. Reemplaza generalidades y ajusta la gramática de la ley, reitera la ley.

¿Por qué no se transforma en activista? Porque debe corregir la expresión impropia de la ley. Se pregunta sobre si la expresión es conforme a lo que el legislador ha decidido, buscando una expresión que sí lo refleje.

Ya que el legislador no ha decidido para el caso, el juez no se pregunta cuál es la solución justa, sino cuál se ajusta mayormente a lo que el legislador ha decidido, ya que eso debiese ser lo que va en interés de todos.

El juez es la garantía del ciudadano de que éste no será un medio.

Es parte de la función jurisdiccional corregir la impropiedad de la expresión de la ley.

FUNCIÓN JUDICIAL: Aplicación de una norma dada por otro párale caso particular, asegurándose que los intereses de las partes hayan sido tomados en cuenta.

Los intereses pueden ser tomados en cuenta por el legislador al dictar la ley, o puede quedar un residuo para que sea considerado. Es necesario que el interés del ciudadano sea considerado, por eso se necesitan jueces, y no computadores.

Un autómata sólo ve la posibilidad de concretar una fórmula.

¿Qué garantiza que el juez no devenga activista?

Clase 28

9 noviembre 2009


Por Sebastián Jara L.



Concepto Jurídico no es Estructural. Tiene una explicación funcional (en definitiva) y nominal.

Esto se hace evidente al analizar al Derecho Penal. Ergo, la pena, y al diferenciarla del tributo.

El tributo se diferencia de la multa en su función. La pena tiene carácter de reproche. Según Moore la pena infringe reproche por conductas que van en contra de principios morales verdaderos.

Una vez que se tiene esta definición se llega a la individualización. Bajo esta condición (formulación de reproche justificado) una norma jurídica sustantivamente injusta no sería parte del derecho penal. Lo que sería bastante tonto.

Por eso Atria dice que los conceptos jurídicos son funcionales, pero estructuralmente mediados. Se definen por la función, pero se identifican por la estructura.

Son conceptos funcionales, en la medida que la función nos permite encontrar una estructura que la refleje pero individualizar estructuralmente la norma.

No se puede decir que son funcionales y estructurales al mismo tiempo. La estructura media entre la función del concepto y la individualización del concepto.



Función (sustancia) –identifica-> Forma (estructura) –identifica->Individuos (normas)



La característica del concepto jurídico es su funcionalidad estructuralmente mediada.

Podría llevarse esta concepción al concepto de ley:



Ley: Regla Válida CONFORME AL PROCEDIMIENTO -> estructura formal.



Pero la ley no puede ser un concepto puramente formal. Se supone que la ley ha de ser expresión del pueblo. Por eso para el constitucionalismo democrático es inaceptable. La ley tenía que ser hecha por representantes del pueblo. Pero tampoco cualquiera lo es. Tiene que haber algo independiente de las normas válidas, y eso es una función.

Según la discusión, Ley es además lo que va en interés de todos, y no sólo de una facción. Esa es su función.

Pero sería absurdo decir que la Ley es un concepto puramente funcional. Se cae en el iusnaturalismo (ley injusta no es ley), lo cual no distingue las normas que tenemos de las que debemos tener.

Por ejemplo, el neoliberal diría que el código del trabajo, al proteger a la subclase de quienes tienen trabajo, es injusto, por lo tanto no es ley.

La función lo que hace es permitirnos entender la estructura legislativa. Y así las instituciones y el Derecho en general. Pero no puede ser meramente estructural, si lo fuera, un criterio como “la ley es lo que va en interés de todos” sería complicadísimo (quién decide?, cada uno diría lo que va en interés de todos… ). Por eso la función es improbable de ser cumplida si no hay otra estructura. Por eso hay una estructura que hace probable que la función se cumpla.

Ej.: Testamento: identificar última voluntad del causante. Éste ya está muerto, es improbable que sea identificada, ya no hay medio. Para que se neutralice la improbabilidad se crea la formalidad del testamento. El punto de que se siga la formalidad es que se haga más probable (no necesario) que se cumpla la función.



FUNCIÓN DE LA FUNCIÓN

1. Identificación de la función.

2. ¿Por qué la función es improbable sin estructura?

3. Estructura que neutralice la improbabilidad.

4. la estructura hace probable, y no necesario, el cumplimiento de la función.



Moore (naturalista) sólo pensaba en la función. Pero los conceptos jurídicos necesitan una estructura.

EN DEFINITIVA, los conceptos jurídicos se definen por su función, ya que la estructura necesita inteligibilidad, sin embargo, la forma es imprescindible.

Clase 27

6 de noviembre de 2009
Por Sebastián Jara L.



Si las funciones que desempeñan los jueces es lo q usamos para definirlos, no podriamos decir que hay funciones anomalas.

Es por eso que ha de haber una concepción preinstitucional de la funcion judicial.

Categoria Nominal=fracaso  conceptos jdcos= estructural o funcional



CONCEPTO JDCO COMO ESTRUCTURAL

Estructural= cualquier cosa con la sgte estructura… (agua:H2O)

A lo jdco tendria que ser aplicado a la estructura institucional judicial, la que tiene 3 principios:

1. imparcialidad frente a partes

2. capacidad de escuchar a la otra parte (bilateralidad)

3. requerimiento de parte

MOORE >> clasificación en torno al D° Penal.

1er problema: Capeletti: Judicialización de conceptos jdcos. Por ende se transforman por su estructura en jurídicos, ya que cumplen con la caracteristica. (Estructura=Concepto itself) Por eso ya no puede ser meramente formal-estructural

2° problema: porqué esas y no otras características???? Ahh?

Capeletti: es “experiencia fáctica”. Es un cúmulo de costumbre (es Nominal). Otra explicación es que refleja siglos de sabiduría (aprendizaje histórico) pero ¿qué es aquello que hemos aprendido?

CONCEPTO JDCO COMO FUNCIONAL

Un proceso que cumpla las características establecidas ha de cumplir la funcion judicial.



Luego se discute sobre la Pena. ¿Es posible definirla estructuralmente? (Pena=consecuencia jdca de privación de D°s, ya sea corporal o patrimonial)

Si fuese así, ¿como se diferencia la multa del impuesto? ¿Tendríamos prohibido comprar, ya que pagamos IVA?

Lo anterior demuestra que la pena no puede ser definida estructuralmente. La forma deja pasar cosas que no corresponden al concepto. Hay que comprender la función (pena=reproche) entonces para iluminar la distinción.

Por eso, LOS CONCEPTOS JURÍDICOS NO SON NUNCA, EN DEFINITIVA, ESTRUCTURALES.

Porque todo concepto estructural se revela a la larga funcional. Ya que el Derecho es artificial, es necesario que las formas tengan sentido, para justificar y moldear su existencia. Y su estructura nunca es suficiente para definirlo (se llega al “porque sí”).

Moore dijo que los conceptos jdcos son funcionales. Y hablara que son definidos por características:

Internas >> Tiene naturaleza. Puede ser su finción o su estructura.

Externas >> Por características dadas de afuera. Nominal.

La jurisdicción se definiria por caract. Internas-funcionales.

CONCLUSION CLASE: “los conceptos jurídicos son funcionales(sobre sentido y definición) pero la funcion de individualización es estructural”

(individualización: identificar lo que cabe bajo el concepto)

Clase 26

4 de noviembre de 2009
Por Sebastián Jara L.



Referimiento:

- Alarga juicios

- Afecta agenda administrativa

- Va contra de su propio fin (el juez termina tomando decisiones legislativas)

Ademas al pronunciarse el legislador, estara decidiendo sobre el caso concreto. Lo que le da funcion judicial.

Si bien el requerimiento evitaba que el poder judicial legislara, hacia probable que el legislador adjudicara.

Entonces necesariamente cualquier solucion al problema le dará potestades a quien no le corresponde.

Por ende, si el juez tiene la potestad de completar la exp. Incompleta, no es Porque sea juez, es A pesar de que sea juez. (es lo que hay)

Se hace necesario definir cual es la función del juez, pero fuera de lo que diga la ley. Eso significa que hay conceptos que están antes y sobre la ley.

¿Dónde se busca la respuesta?

MOORE dice que hay 3 tipos de tipos:

Hay conjuntos definidos por:

- Forma o Estructura

- Función

- Nombre común de sus miembros (Nominal)

¿Cuál es el concepto jdco?

La Categoria nominal es admitir una derrota (aun no sabemos si es nominal o funcional). Por eso, los conceptos jdcos son funcionales o estructurales.

Clase 25

2 noviembre 2009
Por Sebastián Jara L.



El principio democrático dice que la potestad pública se hace a nombre del pueblo, y cada decisión es reconducible a su voluntad en cuanto al contenido.

¿cómo se legitima una acción repotestad pública de funcionarios no elegidos? El superintendente está en razón de la aprobación del Presidente. Por ende, su decisión es reconducible a la voluntad del pueblo. Pero el hecho de que digamos que es voluntad del pueblo, no es porque le haya preguntado al pueblo para ver si está de acuerdo. Sino por una cadena de legitimación formal de la organización, no por el contenido de la decisión. Aún así, el contenido es reconducible a la voluntad del pueblo, sin mirar al contenido, sino a la estructura. Esta forma de legitimar es ESTRUCTURAL.

Ahora, ¿cómo se legitima el contenido de las decisiones jurisdiccionales? En cuanto a la estructura del Poder Administrativo, una decisión de un Seremi podría reconducir responsabilidad hacia arriba, por poderse transmitir instrucciones hacia abajo (orden comisarial). Por su parte, la Corte Suprema no puede darle instrucciones a la Corte de Apelaciones o ésta a los Juzgados de Letras. Es el principio de Independencia Judicial, totalmente distinto al caso Seremi-Ministro-Presidente.

La forma de legitimación materialmente podría ser por la sujeción a la aplicación de la Ley. Esto exige que los jueces no estén subordinados a ninguna autoridad. La independencia judicial es una característica del poder judicial que lo hace estar sujeto a nada más que la ley.

INDEPENDENCIA JUDICIAL = SUJECIÓN A LA LEY

El problema que siguió a la Revolución Francesa es ¿cómo legitimar las potestades públicas conforme al principio democrático? Se distingue la estructura administrativa de la jusdicial.

El juez está solo ente la ley. Pero la idea ortodoxa era que el Derecho era regla como resumen. Se crearon 2 instituciones:

1- CORTE DE CASACIÓN: En sus orígenes, era más agente del legislador que tribunal. Era una policía infrajudicial que revisaba fallos en razón del recurso de casación. Pero si este es agente del legislativo, es obvio que depende de él, pero los jueces estarían sujetos a su poder. Sin embargo, se buscaba proteger a los jueces de la influencia del Tribunal de Casación. Pero para esto se limitó a presentar el recurso sólo cuando había infracción de ley, y declaraba nulo o válido, y si era nulo, lo devolvía a otro tribunal para que falle denuevo.

Si el fallo volvía por segunda vez a la Corte de Casación, el desacuerdo no es producto de una peculiaridad del juez, sino que hay un problema con la ley, porque el juez ya sabe que la sentencia anterior por su casación fue anulada. Entonces la Corte de Casación la manda al poder legislativo:

2- REFERIMIENTO LEGISLATIVO: Este sistema FRACASÓ. Dejó de ser policía para ser tribunal de uniformidad de aplicación del derecho. El referimiento (obligación de enviar 2ª casación al congreso) murió en el código civil (1804)

El que no murió fue el referimiento facultativo (petición formal de consejo), que se derogó en 1904.

Según Genny, el referimiento murió porque:

> retrasaba los juicios. Al legislador no le importaban los juicios particulares, porque tenía cosas de mucha más urgencia que atender (modificación de la agenda legislativa). Hay 2 elementos: lo que el referimiento protege, y las consecuencias que provoca. El referimiento era externamente inestable. Pero no murió en 14 años sólo por eso.

>el problema central era interno. Su fin era evitar que los jueces legislaran completando la ley. Pero al final implicaba que el legislador decidiera el caso. El referimiento, en vez de desligar al poder judicial, lo sometía irónicamente al legislativo. Era contradictorio, por lo tanto imposible. Persiguiendo independencia, el modelo los deja dependientes.

Clase 24

30 octubre 2009
Por Sebastián Jara L.


Nos preguntábamos sobre la idea de jurisdicción, releyendo a Montesquieu. Nos encontramos con la insuficiencia de la ley, para cuyo tratamiento recurrimos a la distinción de Savigny.

Montesquieu efectivamente escribió lo que escribió porque reaccionó a la realidad ultraformalista. Pensaba que la ley no era perfecta.

El tema del formalismo son las razones institucionales. El punto de que la jurisprudencia del siglo XIX haya decaído fue porque los jueces pensaban que la ley era perfecta, interpretando reglas como el art. 19 C.C. bajo el que no cabía la posibilidad de insuficiencia de la ley.

Pero el punto de reglas como el 19 CC, es que el juez se sujete a la ley. Si el juez pudiese corregir el sentido de la ley, lo que sería totalmente sustantivo, y que el Derecho no podría asir (Ihering), deviniendo inestable.

Bentham vio la solución en la ley, es un moderno y ve al juez como aplicador de la Ley. Ve al juez premoderno como sometedor de la población; distinguió 3 momentos.

1- En el 1er momento el juez decide conforme a su voluntad. Hay discreción y Derecho Heterónomo.

2- Se introduce una regla (de reconocimiento hartiana) que somete al juez. El juez ahora decide conforme a reglas. Se encuentran enfrentados a no dar respuestas justas por ser razón formal.

En casos en que la decisión conforme a reglas no sea suficiente para dar una solución justa a casos marginales, eso se soporta, porque la otra opción es volver a la arbitrariedad.

El problema es que con el tiempo, las instituciones Devienen Normales, se dan por sentadas gracias a la normalidad.

Hay que asegurarse de que el juez decida conforme a reglas. Pero después de mucho tiempo, eso se vuelve lo normal, dándose vuelta la moneda.

Porque las injusticias, el imponer miserias sobre las cabezas de quienes no las merecen, son más notorios que el funcionamiento regular de la actividad (Ihering)

Bentham dice que va a llegar a aun punto en que la justificación formal no va a ser suficiente, y se le pedirá al juez que se desvíe. La justificación (no volver al primer momento) ya “no rinde”

3- Entonces el juez tiene 2 opciones (decido conforme a la norma, o miro el caso y doy una solución a él): La FORMA o la SUSTANCIA. Es la ARBITRARIEDAD A LA PERFECCIÓN, siempre será aplaudido, cualquiera sea la opción que tome. Así se diluye la práctica.

A pesar de ser igual que el primero, la arbitrariedad no se expresa como arbitrariedad, sino como “liberación de la forma”. El precio por la práctica se hizo demasiado alto.

Esta justificación del art. 19CC. bajo la cual las malas decisiones son necesarias, usa al ciudadano como instrumento. Pero Bentham veía en la codificación la solución al caso.

Siglo VIII y antes = 1er momento

s. XIX = 2° momento

s. XX = 3er momento

El problema surge porque el juez tiene 2 responsabilidades. Decidir sobre reglas para crear una práctica de decidir conforme a reglas y mantenerla; y decidir conforme al caso. El problema para Bentham es que ambas entran en conflicto.

Bentham decía que la solución era quitarle una responsabilidad al juez, para quitarle el problema. Ve el Common Law como el paradigma premoderno. El legislador prevee los casos particulares en su regla, entonces se decide justamente en razón de la regla. Entonces la función del juez es mantener la práctica.

El fracaso de Bentham es que la responsabilidad del juez es la otra, decidir conforme a los casos, lo que colapsaría la práctica. Por eso es que la Institución transforma todo a: “el juez decide conforme al caso”, de tal manera que la institución hace que se mantenga la práctica.

Bentham decía que el legislador se encargaría que las reglas dieran soluciones adecuadas a los casos concretos. Pero la solución es precisamente la contraria. La función judicial es dar soluciones “justas” a los casos concretos.

Atría diría que la función de los jueces es aplicar justicia, una justicia altamente juridificada.

HACER JUSTICIA: “Dar a cada uno lo suyo”. Se le da a cada uno lo suyo cuando se le aplican SUS normas.

No son las normas de Dios, ni de la ciudadanía. Son las del ciudadano mismo, la LEY.

Entonces: Hacer Justicia = Aplicar la LEY

Pero aplicar la ley no es algo mecánico, es hacer justicia.

Clase 23

28 Octubre del 2009.
Miguel Ángel Pelayo S.


Montesquieu

La respuesta de Montesquieu (mirándolo ingenuamente) buscaba responder la respuesta del curso. Esta aplicación mecánica nos lleva a que el razonamiento jurídico es solamente formal, siendo la sustancia irrelevante.



Surge entonces las preguntas: ¿por qué afirmar los juristas de esta época la jurisdicción mecánica, si sabían de sus insuficiencias y problemas? ¿qué hay tras el artículo 19 del CC?



Savigny, jurista de la escuela historicista, plantea que la ley no puede aplicarse mecánicamente, pues esta misma en sí es completa. La resolución, y la forma de mirar el problema ha variado en el tiempo. Como más adelante se verá y comprenderá, el problema para los codificadores y juristas del siglo XIX era un problema institucional, en cambio, para los del siglo XX, el problema es conceptual.



Volviendo a Savigny, este identifica dos problemas respecto a la ley:



1) Expresión indeterminada o incompleta: Es como si el legislador hubiese interrumpido su discurso. No existe solución para el conflicto, no hay regla. En base a la obligación del juez de juzgar, id est, el principio de inexcusabilidad, éste debe de juzgar y entregar una solución. Ahora bien, al entregar solución el juez no contradice el derecho, ya que el derecho no tenía una solución, en consecuencia, sería ilógico pensar que existe contradicción.



La identificación del problema es agnóstica de la solución. Esto en base a que percatarse del problema, es atender simplemente a una falta formal de la ley. Por tanto, la indentificación no entrega ni piensa una solución para el caso. Ejemplo: Si una ley dice que para testar se necesitan testigos, pero la ley no dice cuantos, el juez puede decidir cuantos y no habrá conflicto normativo pues no hay directriz que le guíe más allá del hecho de que debe decidir un número de testadores.



2) Expresión impropia: Si existe solución legislativa para la controversia que se entrega. Lo que ocurre con la expresión impropia, es que la aplicación de la ley bajo su tenor literal deviene en una solución injusta. Ahora, fíjese la relevancia de la injusticia detectada. El hecho de encontrar el problema sugiere inmediatamente una solución, o al menos un atisbo de solución. Ejemplo: No se debe derramar sangre en la calle. Supóngase que un hombre le hace una sangría a un hombre en la calle para salvarle la vida a otro. Es evidente que su intención no era derramar sangre en una riña u otra circunstancia que la ley pretendiere evitar, por tanto, condenarle con esa ley sería injusto. Es un caso de derrotabilidad de las reglas.



El riesgo en la identificación de la expresión impropia, es que el hecho de darle solución entrega al juez la posibilidad de cambiar la ley y también el pensamiento de la ley.



La solución del artículo 19...



Si las reglas son reglas como resúmenes, el problema de la respuesta impropia no existe, pues el texto no importa, no se rompe la transitividad de las reglas. Entonces el art. 19...niega toda posibilñidad de expresión impropia en la ley, niega tal posibilidad..

Mirando que los casos de expresión impropia sean resueltos conforme al tenor literal, ignorando que exista tal problema, no hay conflicto de expresión impropia. Entonces, el abogado pierde la sensibilidad, se endurece su corazón...

Clase 22

26 octubre 2009
Por Sebastián Jara L.

La frase de Montesquieu muere con la teoría Hartiana de textura abierta y esa es su parte funcional. Estructuralmente, muere ya que cada acto jurídico es de creación y aplicación en relación a la cadena de validación jurídica (Kelsen)



RESONSTRUCCIÓN POST KELSENIANA DE LA DISTINCIÓN LEGISLACIÓN – JURISDICCIÓN.



La interpretación ingenua de Montesquieu decía que la famosa frase era central. Pero es una frase intercalada en el párrafo, por tan importante que fuese.

La tesis central es que Montesquieu distingue 3 excepciones en la idea de separación de poder. Un órgano ejerce un poder que no le corresponde.

Las otras excepciones son: “cada uno debe ser juzgado por sus iguales (en atención a que los nobles juzguen a los nobles, es decir que el parlamento los juzgue)”, más bien, la que atiende a lo estudiado es: “puede ocurrir que la Ley, que es ciega y clarividente a la vez, sea demasiado rigurosa”, y en esos casos el cuerpo legislativo debe decidir si se regula con rigurosidad, no el juez. El cuerpo legislativo verá si la ley debe ser moderada por la ley misma. (cfr. Montesquieu, El espíritu de las Leyes.)

Justamente el párrafo dice que la Ley NO ES PERFECTA, sería ilógico por su contexto afirmar que pensaba lo contrario, por la desconfianza que se suscitó en la Ley.

Pero ¿Por qué el juez debe decir las palabras de la ley si ésta no es perfecta?

¿Qué quiere decir que la ley sea demasiado rigurosa?

¿Qué quiere decir que es ciega y clarividente a la vez?

Es razón formal. No atiende a las razones iniciales. La Ley es ciega a todo lo que no sea lo que importa para el caso (intransitividad). Pero, ¿Por qué es clarividente?

“Si A,B,C, la solución jurídica es S”

La ley no mira si concurren las condiciones que justifican la regla, mira las que cubre la regla. Justo porque la ley es ciega, es clarividente.

La clarividencia de la ley consiste en que al atender sólo a las circunstancias del caso, da una solución justa para el caso, en la medida que la forma esté bien hecha.

“Es sin embargo, a veces demasiado Rigurosa”

Se entiende en 2 sentidos. Uno versa sobre las que imponen penas excesivas. Éstas se derogan, y el poder legislativo ve cuáles son y punto.

Montesquieu no se refiere a leyes injustas que deban ser cambiadas. Está tratando de leyes ciegas y clarividentes, que son demasiado rigurosas EN ALGUNOS CASOS, como el abuso del gerente que reclama más sueldo al no tener contrato escrito cuando fue echado por ayudar al espionaje corporativo (aplicación art. 4 C.T., y justamente era él el que redactaba los contratos de la empresa…)

Por ende esta idea está vinculada a la idea de que la ley sea ciega ay clarividente.

Aquí el juez ha de sentenciar conforme a la ley, porque es la boca que reproduce sus palabras. Pero éste es un problema, y aquí está la segunda excepción de Montesquieu.

Que el juez suspenda y pregunte al legislador si está de acuerdo con que es demasiado rigurosa, para solucionar el problema, el legislador:

“Moderará la Ley por la Ley misma”.

La excesiva rigurosidad de la ley no es general, sino es excesiva para el caso. Aquí no concurren circunstancias que justificaban las reglas.

Entonces se regula la Ley para conseguir la misma finalidad de ella misma (no de “la justicia”)

En el ejemplo del Art.4 C.T., la finalidad de la ley es proteger a quien desfavorece la relación contractual, por ende el gerente no ha de tener tal protección.

Pero esto traería problemas. El juez vería cuándo una ley es demasiado rigurosa y podría dejar de someterse así a ella.

El problema para Montesquieu no era el problema de Hart, es uno que Hart ignora.

Savigny discurre que los “defectos de la Ley” son los que hacen necesaria la interpretación. La interpretación es lo que se necesita para compensar los defectos. Son la EXPRESIÓN INDETERMINADA y la EXPRESIÓN IMPROPIA de la ley.

LEY DE EXPRESIÓN INDETERMINADA: No expresa el pensamiento completo. Ej.: se requieren testigos [no dice cuántos] para la firma del testamento. Entonces no se mira a la ley, porque uno recurre a ella y dice “no sé”.

Como consecuencia de esto, el juez no puede aplicar la ley, como la solución no está, y debe INTERPRETAR.

LEY DE EXPRESIÓN IMPROPIA: La expresión traiciona al pensamiento de la Ley. El pensamiento es derrotado al aplicar la expresión al caso. Ej.: Quien deja a su hijo con su amigo y dice “juega un juego con él”, y de vuelta encontramos al amigo apostando, con señores de mala muerte y señoritas de dudosa reputación. Es un juego, pero no representa lo que el padre quería que le enseñasen.

Ej.2: “No se puede derramar sangre en la calle” (bajo el pensamiento de que no se armen riñas). Sería absurdo aplicar a alguien que haya hecho un tratamiento de “sangría”(?) para salvar la vida de otro.

Como hay contradicción, se necesita interpretación.



MONTESQUIEU --> EXPRESIÓN IMPROPIA

HART --> EXPRESIÓN INDETERMINADA.

Clase 21

23 de octubre 2009
Por Sebastián Jara L.


DIFERENCIA ENTRE LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN


Es una diferencia obviada durante el siglo XX. En él sólo se discutió la jurisdicción, dejando de lado la legislación.

¿Es posible establecer una diferencia?

Podemos entender, partiendo con el concepto, para de allí analizar la configuración legislativa y judicial.

La distinción es netamente MODERNA. Al igual que la discreción, no se entiende en el Derecho premoderno.

Como decía Detmold, el Derecho Moderno trajo la legislación (esa es su gracia). Además de la idea de la ley como voluntad. Por eso la tarea del juez es APLICAR la ley.

Entonces, como dice Atria, que exista una diferencia es lo que hace que no vivamos oprimidos.

Montesquieu (el juez es el que reproduce…)fue el primero en señalar la diferencia, es el “diferenciador” por antonomasia.

Hay una diferencia entre Creación y Aplicación de Derecho.

Poder político --> Crea Derecho.

Juez -->Replicar lo dicho --> Aplicar Derecho.

Si no hubiese creación y aplicación, o se confundiesen, se acaba la distinción. No hay otra distinción más que la de Montesquieu (creación/aplicación)

~ la idea anterior tiene algo de verdad, pero Montesquieu pensaba en algo más sublime cuando la formuló ~

Si el juez crearse Derecho, estaríamos sometidos a su voluntad. Por eso era tan importante hacer la diferencia. La idea de aplicar la ley es no aplicar la voluntad del juez, sino la mía, la tuya, la de todos.

::: Juez Aplica la Ley + D° tiene respuesta para c/caso = juez siempre puede aplicar la ley :::

Pero durante el siglo XX se planteó que el juez podría no siempre aplicar la ley. (idea relacionada con cap. II)

El primero que planteó la falla de la distinción excluyente fue Kelsen. Su crítica es ESTRUCTURAL, en base a la estructura teórica del Derecho.

Para Kelsen, el Derecho es un conjunto de normas generales e individuales. Va desde la Grundnorm hasta las individuales. Cada acto subjetivo tiene eficacia en cuanto al significado objetivo que le da una norma superior.

Si es así, cada acto de creación de Derecho es un acto de aplicación. Además la sentencia del juez la toma como una “regla individual” para el individuo en base a otra superior. Por ende sería una producción de Derecho.

Por lo tanto el juez crea una norma individual, y también aplica una norma superior general. Y el legislador aplica derecho, al aplicar derecho de reglas de norma superior (procedimentales y de competencia). Por eso cada órgano crea y aplica Derecho, el juez aplica en mayor medida que el legislador, pero también crea normas para el caso particular (x debe ser condenado)

Entonces no hay distinción radical y cualitativa entre legislador y juez, la distinción es gradual.

Kelsen difumina la distinción, todos crean y aplican derecho, excepto por la 1ª constitución histórica, que no aplica derecho. Pero el acto de ejecutar coactivamente la sentencia no crea derecho. Entre ellos se crea-aplica.

La segunda crítica a la visión de Montesquieu es la crítica Hartiana. (funcional)

El derecho tiene estructura abierta. Hay casos claros y difíciles. El Derecho no siempre tiene solución para cada caso. Hay zonas claras y casos de penumbra.

Caso Claro: el juez en ellos aplica mecánicamente las reglas. El D° determina solución para esos casos.

Caso Difícil: Las reglas son indeterminadas. Casos de Penumbra. En ellos el juez tiene que crear Derecho.

Uno se da cuenta que la funcion judicial sería polifuncional.

La crítica hartiana no es estructural, sino Funcional.

La función del juez es APLICAR Derecho, pero dado que el Derecho es indeterminado, allí su labor es crear derecho.

Uno podría darse cuenta:

1- Hart es presa de la idea de aplicación mecánica de Montesquieu (ingenua de aplicación de la ley). “Siempre que pueda, sea autómata”. No ve otra forma de aplicar derecho.

2- Dado que para Hart la función del juez es aplicar o crear, la distinción se difumina. Se pierde la diferencia. ¿Qué es lo especial de la legislación? D: . El juez puede crear Derecho. Por ende no hay nada de especial.

Ambas se autonomizan, perdiendo la diferencia. Por eso en el siglo XX se deja de lado la Legislación. Ahí, ¿dónde queda el principio democrático?

Se olvida que hay mucho que decir de la legislación, en tanto expresión de voluntad. Que es la idea del surgimiento del positivismo (ley<-> voluntad de todos<->legislación)

LA TAREA ES REFORMULAR LA DIFERENCIA CON UNA VISIÓN POST-KELSENIANA, PERO NO EN BASE A LA IDEA INGENUA.

De verdad existe algo propio de la legislación y de la jurisdicción y se presuponen recíprocamente.

La idea de la versión de Montesquieu, su idea ingenua fue malentendida. Cuando Montesquieu decía que el juez reproducía la ley, hablaba de una excepción al poder, en relación a la idea de separación de poderes.

Clase 20

21 Octubre 2009
Por Daniel Moris

Montesquieu
"El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley”

La interpretación habitual pasa por alto la importancia de esta frase entendida como parte de un contexto mayor y una idea que abarca mucho más.

Una explicación es que este cambio en la visión de la labor judicial responde al cómo los jueces actuaban en el ancien régime. Pero esta explicación da cuenta sólo de ese episodio histórico de la revolución francesa.

Sin embargo, ha alcanzada una gran influencia...

La idea permite caracterizar al juez como subordinado a la ley; él no las crea, sino sólo las aplica. A cierto nivel, no hay gran cambio con su antiguo rol, ya que antes tampoco creaban derecho, ya que el derecho no era creado, sino descubierto. Había que agregar que ahora el derecho sí era creado. Luego de la rev. Francesa el juez no crea derecho a pesar de que el derecho es creado. Entonces, se entiende su función como subordinada a –o dependiendo de– quien cree derecho.

La obligación ya no se explica por la naturaleza, sino porque es la voluntad de alguien, y aún más, es voluntad del propio obligado –el pueblo–, manifestada en la función legislativa. La idea de que la voluntad por la que se obliga es la propia no es pura retórica.

El juez aplica el derecho: no hay en su labor voluntad. La voluntad no está en la boca. El juez es nulo (expresión usada quizás impropiamente, véase el significado que Atria le atribuye a la nulidad del poder judicial en su Forma del Derecho capítulo 2), transparente, haciendo irrelevante su “subjetividad”, dando lo mismo quién sea el que pronuncie la ley. Todo mientras el juez sea sólo la boca. En la medida que el juez es la boca no hay problema de legitimación democrática, ya que sólo reitera la voluntad general. La legitimidad de la labor judicial depende de su contenido. La clave está en que sea “la boca que pronuncia las palabras de la ley”.

Pero “contenido” es pura sustancia, y para hacerla asible para el derecho y que aparezca ante el juez es necesario un procedimiento (forma), para identificar las decisiones “correctas” y las “incorrectas”.

Se tiene finalmente que la independencia judicial significa sujeción (sólo) a la ley.

Clase 19: Capítulo III

19 de octubre 2009
Por Sebastián Jara L.

CAPÍTULO III

Si uno siguiera el modelo Rawlsiano, uno dirpia que legislación es decidir cómo será la práctica, y adjudicación es decir qué cabe em cada caso dentro de la práctica.

El contenido de la potestad legislativa es la creación de reglas generales y abstractas que van configurando la práctica (razonamiento práctico general); informes, de pura sustancia. (cada diputado decide conforme a lo que él considere mejor después de cualquiera)

Que sea informal, es por el contenido de la discusión, que no tiene limitaciones, se compara con la Opinión Pública, no hay ideas inadmisibles. El debate público no tiene restricciones formales en cuanto al contenido. Es razonamiento práctico general.

Por eso Rawls decía que las reglas como práctica son identificables al abogado (?)

El juez según Montesquieu es "la boca que reproduce las palabras de la ley". Lo único que tiene que hacer es aplicar en el caso concreto la orden general dada por el legislador. No toma en cuenta el razonamiento práctico general o "consideraciones político-morales"

Legislador --> Crea Derecho
Juez          --> Aplica Derecho (mecánicamente)

Por eso no importa la posición política del juez, que es una consecuencia bastante nice... el juez no considera lo político o moral, funciona en base a silogismos. Esto es Derecho como Reglas como Práctica.

Si fuesen como resúmenes, el juez estaría en la misma que el legislador, ya que la regla no rompería la transitividad. Significaría que el juez impone su decisión, y diría que hay esclavitud en cuanto el ciudadano estaría sometido a la voluntad del juez.

Por eso el juez ha de ser un engranaje más en la aplicación, que haga cumplir la voluntad de los mismos ciudadanos.

Clase 18: Capítulo III Intro

19 de octubre 2009
Por Sebastián Jara L.

Se empezará separando totalmente adjudicación y legislación. Se dice que lo que es forma para el juez ("una reglita") es sustancia para el legislador ("la cosa valórica").

Pero esto es demasiado simple. Si hay alguna relevancia mínima de la sustancia en lo judicial, entonces la tiene toda. Se identifica con Montesquieu, defensor de la forma.

La constatación de que la función judicial tiene consideraciones morales hace desechar la distinción.

Pero, ¿Cómo uno puede recomponer todo?¿Cómo las consideraciones sustantivas influyen en la decision judicial sin derrotar la institución?¿Cómo restringir la transitividad sin derrotarla?

Está el peligro de caer en el escepticismo de decir que el usar la sustancia se propaga a toda la institución.

Se podría admitir restringidamente el uso de sustancia, modificando a Ihering-->"El Derecho no tolera la ausencia RADICAL de forma" :D

Todo esto se verá en el capítulo III.

Clase 17: Final Cápítulo II parte III

19 octubre 2009
Por Sebastian Jara L.

La teoría de la discusión es que lo que diga el juez no es su mera voluntad, sino que es reflejo de lo que el juez decide.

La cuestión no es cual es la respuesta correcta, sino su vinculación con la decisión del juez. Dworkin no dice nada respecto a eso, lo único que explicita es la actitud de quien argumenta.

La razón por la que la tesis es importante a pesar que no diga cómo hallar la respuesta correcta, es lo tratado en el cap. I y III.

El sentido de las instituciones es que no se devuelva a la sustancia. Ej.: la institución de los contratos hace un intercambio justo, pero sólo hemos de preguntarnos por su validez, lo anterior se sobreentiende.

La gracia del capítulo II es entender la Institución.

La idea de respuesta correcta es meramente sustantiva. Por eso se lleva a un ainstitución. La institución ha de encargarse que las decisiones que se tomen bajo ella sean correctas. La respuesta correcta da inteligibilidad al proceso adjudicatorio o legislativo.

La idea de respuestas correctas nos permite entender la institución que hace más probable que las decisiones sean las correctas.

Clase 16: Final Capitulo II parte II

16 de octubre 2009
Por Sebastián Jara L.

La doctrina que entendiamos no es sobre la solución, sino de cómo entendemos el conflicto.

Pero ¿Porqué la práctica deliberativa fracasa en sus propios términos normalmente, en tanto no lleva al concenso?

Por eso hemos de tener un procedimiento que nos permita tomar decisiones como si hubiese concenso (aunque la discusión no haya llegado a su fin natural)

La manera en que identificamos "nuestras decisiones", no es mirando a la respuesta correcta. Si fuese así, devendríamos en sometimiento, o "todos" o "nadie " manda.

¿Cómo puedo entender decisiones que considero incorrectas, válidas (mía en tanto nuestra)?
En una incorrección moderada, se acepta. Pero cuando es garrafal, hay manifestación política.

Identificar qué es lo correcto es improbable, pero la pregunta de fondo es la importante.

Warhol -> La deliberación no tiene como fin el concenso. Si fuera así, lo que Atria diría es que no hay deliberación. (Atria diría que la pretensíon de unanimidad es la subyugación al veto de 1, por eso es irracional exigirla)

¿poruqé la deliberación no llega a su fin natural?

Porque vivimos en condiciones injustas. Esp nos hace la apariencia de una contradicción profunda entre interés general y el particular.

Uno no podría ser tan ingenuo com para pretender que vamos a apreciar todas las razones de forma imparcial, y primar el interés general sobre el propio.

Por eso la deliberación no lleva al concenso universal, Es un problema que necesita explicación, pero no tiene solución.

Como no podemos llegar a lo sustantivo, creamos FORMAS, creamos PROCEDIMIENTO, el cual es la mejor entre las alternativas.

La forma de crear forma es en negativo. No se pregunta cómo llegamos a lo correcto. Se pregunta en qué circunstancias neutralizo la posibilidad de opresión o incorrección.

Ése es el sentido de las Instituciones Políticas: Hacer probable que encontremos las respuestas correctas.

La postura de que no hay respuesta correcta privatiza el mundo, dice que como no hay razones comunes, no reconocemos a los demás como fines. Es la Interacción Estratégica o Manipulativa. (es deficitaria)

La interacción comunicativa nos lleva a reconocer al otro y justifica la respuesta correcta. Pero si fuera puramente comunicativa, sería demasiado ingenuo. En la comunicativa hay reconocimiento, no cabe espacio para engaños, se busca lo bueno para ambas partes.

Manipular al otro en una rel. comunicativa es absurdo. No se gana al otro, no hay siquiera un déficit moral, es estúpido, se contradice de entrada.

Si uno toma el paradigma de las "ciencias duras", donde todo es igual para todos, hay descripciones del mundo que no afectan al mundo.

En política, cuando uno hace algo impropio, se esconde, pero si se reconoce correcto, se "transparenta"

Si nos convencemos de las relaciones estratégicas, o que no hay respuesta correcta, ese va a ser el mundo donde viviremos

Uno no puede distinguir la corrección en cuanto al mundo. Las instituciones SON teorías!!!, por eso la manera en que las entendamos las define concretamente..

Clase 15: Final Capítulo II parte I

14 de octubre 2009
Por Sebastián Jara L.

Sobre la regulación de la unión no matrimonial, ¿puede ser esto matrimonio homosexual encubierto? Suena absurdo como lo hemos visto.
¿cómo se encubre algo con la forma?
Como el matrimonio se considera como categoría sustancial, se puede encubrir algo, pero se supone formal. al considerarse algo sustantivo, da espacio para encubrir algo.

PARTE FINAL CAPÍTULO II

Respuesta correcta  Distinción entre "yocreo que x es el caso", y "x es el caso"

Si lo ridiculizáramos, "yo creo que x es el caso" apunta a un estado mental, pero no lo utilizamos así. Reclama ser LA descripción de algo que no depende de la creencia. Decir "yo creo que x es el caso" y "x NO es el caso" es contradictorio.

Los gustos son estados mentales por excelencia, y allí sí puede haber contradicción.

Quien expresa una creencia, pretende que su afirmación tiene cierta corrección. Esta correción se la da el mundo, y el otro puede estar equivocado. Pero hay una diferencia aparente enter las cuestiones "valóricas" y el resto.

También, quien expresa una creencia corre el riesgo de que ésta sea impugnada. Si no hay razones comunes entre el hablante y el agente, las creencias son autorreferentes. Cuando SE DISCUTE sobre creencias, se suponen razones en común. // autorreferente/justificante: "porque así soy yo, asi es mi biografía..."//

Las razones autojustificadas no pueden ser impugnables a otro. Paran convencer o corregir a otro, ha de encontrarse algo común. No hay en una afirmación justificada en la biografía que pueda ser impugnable.

La discusión jurpidica o política supone que cada parte intente convencer a otro con razones que son APLICABLES PARA AMBOS.

Si cada uno tuviera su mundo, estas razones comunes no existirían. No habría razones comunes que impugnar. Sólo podríamos decir que los demás "viven engañados".

¿Qué puede estar haciendo aquel que dice que cada uno tiene sus razones, discutiendo? Entonces quel no está discutiendo, sino que finge tenerrazones comunes para defender su posición. Su acción sería solamente estratégica (peyorativamente), vería al resto como un instrumento.

En  una discusión genuina, ambas partes buscan llegar a la conclusión de la visión correcta del mundo, con argumentos comunes correctos.

RESPUESTA CORRECTA: Reporte correcto de los que en las circunstancias exigen las razones comunes.

We Need YOU!!!!

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