Clase 23

28 Octubre del 2009.
Miguel Ángel Pelayo S.


Montesquieu

La respuesta de Montesquieu (mirándolo ingenuamente) buscaba responder la respuesta del curso. Esta aplicación mecánica nos lleva a que el razonamiento jurídico es solamente formal, siendo la sustancia irrelevante.



Surge entonces las preguntas: ¿por qué afirmar los juristas de esta época la jurisdicción mecánica, si sabían de sus insuficiencias y problemas? ¿qué hay tras el artículo 19 del CC?



Savigny, jurista de la escuela historicista, plantea que la ley no puede aplicarse mecánicamente, pues esta misma en sí es completa. La resolución, y la forma de mirar el problema ha variado en el tiempo. Como más adelante se verá y comprenderá, el problema para los codificadores y juristas del siglo XIX era un problema institucional, en cambio, para los del siglo XX, el problema es conceptual.



Volviendo a Savigny, este identifica dos problemas respecto a la ley:



1) Expresión indeterminada o incompleta: Es como si el legislador hubiese interrumpido su discurso. No existe solución para el conflicto, no hay regla. En base a la obligación del juez de juzgar, id est, el principio de inexcusabilidad, éste debe de juzgar y entregar una solución. Ahora bien, al entregar solución el juez no contradice el derecho, ya que el derecho no tenía una solución, en consecuencia, sería ilógico pensar que existe contradicción.



La identificación del problema es agnóstica de la solución. Esto en base a que percatarse del problema, es atender simplemente a una falta formal de la ley. Por tanto, la indentificación no entrega ni piensa una solución para el caso. Ejemplo: Si una ley dice que para testar se necesitan testigos, pero la ley no dice cuantos, el juez puede decidir cuantos y no habrá conflicto normativo pues no hay directriz que le guíe más allá del hecho de que debe decidir un número de testadores.



2) Expresión impropia: Si existe solución legislativa para la controversia que se entrega. Lo que ocurre con la expresión impropia, es que la aplicación de la ley bajo su tenor literal deviene en una solución injusta. Ahora, fíjese la relevancia de la injusticia detectada. El hecho de encontrar el problema sugiere inmediatamente una solución, o al menos un atisbo de solución. Ejemplo: No se debe derramar sangre en la calle. Supóngase que un hombre le hace una sangría a un hombre en la calle para salvarle la vida a otro. Es evidente que su intención no era derramar sangre en una riña u otra circunstancia que la ley pretendiere evitar, por tanto, condenarle con esa ley sería injusto. Es un caso de derrotabilidad de las reglas.



El riesgo en la identificación de la expresión impropia, es que el hecho de darle solución entrega al juez la posibilidad de cambiar la ley y también el pensamiento de la ley.



La solución del artículo 19...



Si las reglas son reglas como resúmenes, el problema de la respuesta impropia no existe, pues el texto no importa, no se rompe la transitividad de las reglas. Entonces el art. 19...niega toda posibilñidad de expresión impropia en la ley, niega tal posibilidad..

Mirando que los casos de expresión impropia sean resueltos conforme al tenor literal, ignorando que exista tal problema, no hay conflicto de expresión impropia. Entonces, el abogado pierde la sensibilidad, se endurece su corazón...