lunes, 14 de diciembre de 2009

Clase 28

9 noviembre 2009


Por Sebastián Jara L.



Concepto Jurídico no es Estructural. Tiene una explicación funcional (en definitiva) y nominal.

Esto se hace evidente al analizar al Derecho Penal. Ergo, la pena, y al diferenciarla del tributo.

El tributo se diferencia de la multa en su función. La pena tiene carácter de reproche. Según Moore la pena infringe reproche por conductas que van en contra de principios morales verdaderos.

Una vez que se tiene esta definición se llega a la individualización. Bajo esta condición (formulación de reproche justificado) una norma jurídica sustantivamente injusta no sería parte del derecho penal. Lo que sería bastante tonto.

Por eso Atria dice que los conceptos jurídicos son funcionales, pero estructuralmente mediados. Se definen por la función, pero se identifican por la estructura.

Son conceptos funcionales, en la medida que la función nos permite encontrar una estructura que la refleje pero individualizar estructuralmente la norma.

No se puede decir que son funcionales y estructurales al mismo tiempo. La estructura media entre la función del concepto y la individualización del concepto.



Función (sustancia) –identifica-> Forma (estructura) –identifica->Individuos (normas)



La característica del concepto jurídico es su funcionalidad estructuralmente mediada.

Podría llevarse esta concepción al concepto de ley:



Ley: Regla Válida CONFORME AL PROCEDIMIENTO -> estructura formal.



Pero la ley no puede ser un concepto puramente formal. Se supone que la ley ha de ser expresión del pueblo. Por eso para el constitucionalismo democrático es inaceptable. La ley tenía que ser hecha por representantes del pueblo. Pero tampoco cualquiera lo es. Tiene que haber algo independiente de las normas válidas, y eso es una función.

Según la discusión, Ley es además lo que va en interés de todos, y no sólo de una facción. Esa es su función.

Pero sería absurdo decir que la Ley es un concepto puramente funcional. Se cae en el iusnaturalismo (ley injusta no es ley), lo cual no distingue las normas que tenemos de las que debemos tener.

Por ejemplo, el neoliberal diría que el código del trabajo, al proteger a la subclase de quienes tienen trabajo, es injusto, por lo tanto no es ley.

La función lo que hace es permitirnos entender la estructura legislativa. Y así las instituciones y el Derecho en general. Pero no puede ser meramente estructural, si lo fuera, un criterio como “la ley es lo que va en interés de todos” sería complicadísimo (quién decide?, cada uno diría lo que va en interés de todos… ). Por eso la función es improbable de ser cumplida si no hay otra estructura. Por eso hay una estructura que hace probable que la función se cumpla.

Ej.: Testamento: identificar última voluntad del causante. Éste ya está muerto, es improbable que sea identificada, ya no hay medio. Para que se neutralice la improbabilidad se crea la formalidad del testamento. El punto de que se siga la formalidad es que se haga más probable (no necesario) que se cumpla la función.



FUNCIÓN DE LA FUNCIÓN

1. Identificación de la función.

2. ¿Por qué la función es improbable sin estructura?

3. Estructura que neutralice la improbabilidad.

4. la estructura hace probable, y no necesario, el cumplimiento de la función.



Moore (naturalista) sólo pensaba en la función. Pero los conceptos jurídicos necesitan una estructura.

EN DEFINITIVA, los conceptos jurídicos se definen por su función, ya que la estructura necesita inteligibilidad, sin embargo, la forma es imprescindible.

No hay comentarios:

Publicar un comentario

Hola, bienvenido a la sección de Comentarios!
Para hacer de esto una instancia que no devenga irrelevante, considera lo siguiente:
1 >> cualquiera puede comentar, PERO PON TU NOMBRE, es algo escencial
2 >> esta es una instancia de cooperación, asi que podemos debatir temas, aclarar dudas, y estudiar en conjunto.
Ojala te sea de agrado esta herramienta (más fácil que eduvirtual, por cierto) y leeremos y seguiremos todos los comentarios, en la medida de lo posible.