Clase 40: Bobbio y las antinomias

11 Diciembre del 2009


Las antinomias son normas cuyo contenido proposicional es incompatible y que tienen iguales o yuxtapuestos dominios (o ámbitos) de validez: material, temporal, territorial y personal. Las antinomias son, en los casos más típicos, conflictos de aplicación de normas, y para solucionarlas basta preterir una de las normas en conflicto y aplicar la otra. Lo importante aquí es que la solución de las antinomias no necesita operar al nivel de la validez de normas. Una manera de explicar esta distinción es observando la diferencia entre la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y de inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso la validez de la ley no es afectada: ella sigue perteneciendo al sistema jurídico chileno, y sigue obligado. Sólo su aplicabilidad es afectada: ella no se aplica a un caso particular. Una ley declarada inconstitucional, por otro lado, deja de ser válida (el artículo 94 dispone, de modo absurdo, que se trata de derogación, no nulidad).

Por tanto, la antinomia es una cuestión de aplicación de normas y no de validez, y ha de ser solucionado mediante criterios de aplicabilidad preferente o (desde el punto de vista de la norma superada) preterición. Estos criterios tradicionalmente son tres: temporalidad, jerarquía y especialidad

Clase 39

9 de Diciembre del 2009




Wróblewski: Plantea un modelo analítico que permite identificar de mejor modo una forma de resolver conflictos; esto se logra mediante la interpretación, que conlleva una adecuación de términos.



Interpretación: Distingue y excluye contradicciones aparentes.



a) Amplísimo: Interpretación es producto de la creación humana como objeto cultural. En este caso el derecho ES una interpretación, pues sin ésta no hay derecho. Nuestra práctica jurídica ES interpretación de facticidad.



b) Amplio: Atribución de significado lingûístico a algo; resulta necesario para conocer el derecho legislado.



c) Estricto: Interpretar resulta necesario para solucionar un déficit de la comunicación lingûístico. (Ambigûedad, incompleto, etc). Sólo en este sentido la interpretación supone un déficit, luego de esto se entiende que la interpretación no es necesaria SIEMPRE, sino cuando existe tal déficit. El derecho no es siempre deficitario linguísticamente.



SITUACIÓN DE INTERPRETACION



Distinción:

a) Casos deficitarios: no isomorfo-> da pie a la interpretación

b) No deficitarios: Isomorfo: Hay una relación de identidad entre interpretación y significado.



Interpretación de casos deficitarios...o...no hay sentido o...hay muchos sentidos. Cada caso se determina según el contexto.



Determinaciones mediante el contexto



1) Contexto lingüístico: Qué significa linguísticamente una expresión.

2) Contexto sistemático: Qué significa una expresión dentro de un sistema de reglas.

3) Contexto funcional: Para qué sirve determinada regla. Se busca la finalidad de la expresión. El contexto social en el cual está inmerso el derecho influye en todo contexto funcional.

Ejemplos:

1) Uso del diccionario. Tradicionalmente la RAE como significado.

2) Art. 22 CC.

3) Art. 19 inciso 2.

Tanto en los casos dos y tres se requiere que el 1 no sea suficiente.



Las directivas de primer nivel se aplican según directivas de segundo nivel de procedimiento y de preferencia. Las primeras se refiere, en rasgos generales, a escoger una a una pasando del criterio 1 al 2 y al 3, buscando la identidad; o, de comparar un criterio con todos los otros y así lograr la máxima consistencia. En las segundas, entran las valoraciones, y pueden ser contradictorias y dependen directamente de la ideología interpretativa tras estas.

Clase 38

4 de Diciembre del 2009
Miguel Ángel Pelayo S.


Wróblewski

¿Cuál es el sentido del texto Wróblewski?


Justificación interna: Relevancia para una teoría de justuficación de las decisiones jurídicas, en el sentido de la lógica.



¿Cuál es la relación entre esta lógica y que la decisión judicial, en sentido decimonónico,es aplicación silogística de la ley? La tesis decimonónica no destaca el silogismo, sino que lo central es que la decisión se sigue de las reglas.



XIX-> Dimensión prescriptiva-> El destinatario es el juez y la idea es que las decisiones del juez sean inteligibles conforme a la aplicación de la regla.

XX-> Justificación interna-> No dice nada sobre la justificación interna, no se ordena que la premisa mayor sea una proposición contenida en una regla. Aunque aquí también hay silogisimo, aquí también se atiende a una teoría más amplia en lo que cuenta como justificación para premisas normativas.



El punto del autor es entregar herramientas de análisis más que prescribir.

Clase 37

2 Diciembre 2009
Por Daniel Moris



A partir de los principios, Alonso busca dar una solución para el caso 4) de modo que resulte coherente , cumpliendo con los dos principios enunciados. Sólo se da un máximo y un mínimo y ahí se detiene, sin embargo, avanza más que un “positivista duro”, que se pararía en el momento de descubrir una laguna.

¿Por qué esos principios?

La verdad es que –casi– cualquier principio puede calzar con las reglas; hay muchas lecturas posibles de las normas que den lugar a distintos principios. Pero eso, se necesita algún argumento adicional, que nos haga preferir esos principios y no otros... ¿sentido común quizás?

El argumento para sostener esta argumentación y detenerse en determinado punto es jurídico, y no sólo político.

Don positivista diría que, luego de haber encontrado una laguna, el discurso que vendrá es político y no jurídico, cualquier cosa que se diga de ahí en adelante sólo expresará las preferencias personales o morales de quien decida. Esta es una tesis apriorística, en cambio, se se da el paso de Alonso, se puede refutar su teoría por relación al contenido de la decisión, la tesis de ausencia de respuesta correcta es una tesis de los límites del derecho, sin ser necesarios esperar a ver los principios por los que se resuelve un caso. En el caso de Alonso, si alguien pudiera encontrar principios más finos, el autor tendría que decir ¡ups! Para el positivista hartiano, el argumento de haber encontrado mejores principios sería una buena manera de ejercer la discreción; pero, para Alonso, es perfectamente posible impugnar su posición.

Si se reforman los principios:

(α') GN > GU > GS

(β') BF > ¬BF

Se acotaría mucho más el rango de respuestas pero no sería coherente el par de principios con los casos 7) y 8). para justificar los principios habría que separar los casos y decir que tienen una lógica propia, que son una excepción a los principios (α') y (β').

se reconoce que los GN son los que de todas formas el dueño, a excepción de quien quiera que se destruya su cosa, tendría que realizar. Por lo que se obliga al dueño a reembolsarlos. Así también con los GU, que son económicamente convenientes. Sin embargo, en los GS no se da la misma lógica, pero de todas formas ha ocurrido transferencia patrimonial injustificada que se intenta moderar o nivelar.

Atria diría que son dos sistemas de 4 casos cada uno, con una lógica distinta.

Para el primer sistema:

BF ¬BF

GN 1) O(p) ^ F(r) 2) O(p)

GU 3) O(p v q) ^ F(r) 4) ?

La respuesta correcta para 4), entonces, sería O(pvq), ya que 1) es mejor que 3), 2) es mejor que 4), 1) es mejor que 2) y 3) es mejor que 4).



Se pretende decir algo sobre lagunas sin querer tratar sobre el derecho español. Sin embargo, también es una descripción sobre el derecho positivo, sobre cómo se comportan las personas.

Clase 36

30 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



Alonso

La metodología que ocupa Alonso es lo importante, no sólo la conclusión de encontrar lagunas e incorporar el derecho.



El problema tratado por el autor es si el dueño, que recuperó la posesión, debe o no indemnizar al antiguo poseedor por los gastos que invirtió en la cosa.

Hay dos opciones: es obligatorio o no es obligatorio indemnizar para el dueño.

La respuesta a esto es una solución: es obligatorio o es permitido (porque no tendría sentido prohibirle al dueño indemnizar... si quiere hacer, bueno, que lo haga).

Las reglas se pueden entender, entonces, como correlatos de casos con soluciones. Los casos son ciertas circunstancias de las que depende la solución, como la buena o mala fe. Estas dos propiedades abarcan todos los casos concebibles (son exhaustivas), aparte de ser mutuamente excluyentes. Actuar de buena o mala fe es una cuestión de hecho, calificable de verdadero o falso. Además se distingue en tipos de gastos: necesarios (GN), útiles (GU) y suntuosos o voluptuarios (GS o GV). El paradigma de GN es el pago de una hipoteca por parte del poseedor. Los GU, sin ser necesarios, son racionales, aumentando el valor de la cosa. Los GS no son ni necesarios ni útiles. Entonces la solución deóntica que se dé depende de la buena o mala fe y del tipo de gasto, de qué propiedades sean verdaderas en cada caso.

Los casos son conjuntos de propiedades. Los genéricos son los de propiedades posibles. Los especiales se refieren a un caso en particular.

[ver “matriz del Sistema Normativo” en guía]

Ante una “laguna”, autores dirían que el juez tiene, evidentemente, discreción en sentido fuerte. Entonces, cada solución “cayó donde cayó”, sin ninguna lógica. Así no se puede sacar para 4) una solución contenida en los otros casos.

Ahora, si se supone que la legislación es el resultado de una acción racional, hay espacio para decir que las soluciones no son puro azar, sino que los casos están ordenados de acuerdo a cierta lógica, teniendo que ocupar el intelecto, con discreción en sentido débil.

Alonso nota que, en general, hay conexión entre las decisiones, en base a 3 principios (no se transcribe el primero):

(α) GN ≥ GU ≥ GS

(β) BF ≥ ¬BF

Se llega así a un sistema que aún deja un amplio espacio, estableciendo sólo un límite máximo [O(p)] y uno mínimo [F(s)].



Versión corregida (atriana):

(α') GN > GU > GS

(β') BF > ¬BF

Tenemos que se achica el rango de respuestas posibles... ¿Y por qué no?

Clase 35

27 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



La premisa normativa (mayor) identifica una proposición jurídica, es descriptiva de una norma válida y aplicable, o una interpretación de ella. Puede ser verdadera o falsa, en cuanto describa bien o mal una norma.

Justificar externamente la premisa mayor está cubierta por la propia naturaleza institucional del derecho, ya que funciona con razones formales. La cuestión de conveniencia o justicia no se discute; la argumentación jurídica comienza en un estadio intermedio. La justificación externa no necesitará más que identificar esa razón por su forma.

Cuando el contenido y existencia de una norma no es problemático, puede ser suficiente para justificarla externamente el que aparezca en al Código Civil. La justificación externa es una justificación pragmática, tiene que ver con la necesidad de la argumentación en las circunstancias. El juez debe dar razones para justificar su decisión; ahora, cuáles sean razones adecuadas responde a cómo se haya desarrollado la controversia. La justificación externa no es en abstracto.



Hay casos en que la apelación a una norma válida no es suficiente:

• Leyes incompletas: el enunciado abstracto es compatible con más de una interpretación. Al determinar el sentido, la argumentación para justificar que la opción escogida de interpretación es correcta es necesaria.

• Antinomias: dos o más normas de contenido incompatible, con semejantes ámbitos de validez, reclaman su aplicación al caso. Los rangos de validez pueden ser:

a) material

b) personal

c) temporal

d) territorial o espacial.

El concepto de antinomia depende del hecho de que los ámbitos de validez sean concurren-tes. Aquí la justificación externa tiene que escogen cuál será la regla a aplicar: (1) negando validez a una de las normas, manera que tiene ciertos problemas ya que, si el juez está sujeto a la ley no puede declararla inválida: o (2) preferir una y preterir otra para la aplicación, el juez modifica los ámbitos de validez para que no haya concurrencia.

• Lagunas: no hay norma descrita para ser aplicada al caso. No hay norma.



En las antinomias hay muchas normas, en cambio, en las lagunas, hay pocas. ¿Qué sentido tiene que el derecho no imponga una obligación? Una opción es que se deja espacio para la elección particular, entonces no hay caso problemático de justificación externa. Pero también hay casos que demandan solución y no hay. ¿Cuál es el criterio para distinguir si implica autorización o si es un problema? Se dice que la laguna autoriza al juez a decidir discrecionalmente, pero parece no ser lo correcto.

Clase 34

25 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



Moreso y Villajosana - Distinción justificación interna/externa

Que una decisión esté justificada significa que descansa en razones aceptables. En caso del derecho, dicha aceptabilidad tiene un carácter institucional; una decisión judicial está justificada cuando se sigue de razones institucionalmente correctas.

La distinción no es una teoría fenomenológica sobre la forma de decisión judicial, sino de los tipos de problemas que una decisión debe enfrentar.

• externa: justificación de las premisas que justifican la decisión judicial.

• Interna: correlación entre la decisión y las premisas (silogismo).

La justificación interna es silogística, y como tal, es un tipo de relación entre la conclusión y sus premisas, un vínculo de “conservación de la verdad”: si las premisas son verdaderas también debe serlo la conclusión. Que una sentencia está internamente justificada es que, aceptando que las premisas estén justificadas, la conclusión se deriva lógicamente de ellas. La pregunta que queda es si de verdad las premisas están justificadas, tema de la justificación externa.

En el contexto de una teoría mecánica de la adjudicación sólo hay espacio para la justificación interna, sin espacio para la interpretación, porque las premisas siempre darán cuenta de una norma válida dentro del ordenamiento. Abandonar esta postura es aceptar que la decisión judicial puede necesitar una posterior justificación externa, siendo la justificación interna sólo una parte de una correcta decisión; pero no implica abandonar la importancia de una justificación interna.

La distinción entre justificación interna y externa descansa en que la decisión debe satisfacer dos necesidades: debe seguirse de las normas del derecho aceptado, haciendo públicas sus razones; hay que dar razones de porqué se ha considerado una norma como aplicable al caso; demostrar que la determinación de la norma no descansa en la voluntad del juez; fallando porque es jurídicamente correcto, no por su conveniencia; una correcta decisión es que descansa en razones y es, por ellas, necesaria. El derecho necesita que las cuestiones sean solucionadas. El estándar de justificación no pretende demostrar ante todos que la premisa del “ganador” es correcta, ya que exigiría que no haya desacuerdo. Un estándar mira la justificación de las premisas.

La otra necesidad es que, aun las premisas sean justificadas, habrá espacio para el desacuerdo, la conclusión debe seguirse de las premisas. El fracaso de justificar internamente es mucho más evidente que el externo, porque es forma. Si se fracasa se hace irrelevante el desacuerdo respecto de las premisas, porque, de todas forma, la conclusión no se sigue de ellas.



La decisión debe poder reconstruirse en términos silogísticos. Para identificar las premisas necesarias para llegar a la conclusión. Luego de eso viene la justificación externa, que es innecesaria cuando la justificación interna es errónea.

La distinción es una tesis de cómo pueden ser reconstruidas las decisiones judiciales para que podamos darlas por justificadas internamente, una herramienta de análisis de las sentencias.

Premisa mayor → derecho válido y aplicable

Premisa menor → de hecho

____________

Conclusión



La justificación de la premisa fáctica apunta a la teoría de prueba. El derecho d el juez la obligación de justificar las premisas fácticas pero también el cómo probarlas (medios de prueba, carga de la prueba).

Idea de la existencia jurídica del concepto “verdad” como independiente de la “verdadera verdad”: si el concepto de verdad importante en un juicio fuese uno jurídico, no importaría la verdad verdad. El derecho establece las condiciones para que lo que cuente como verdad, lo más probable sea que sea la verdad verdad. No es que el derecho constituye una realidad paralela.

El estándar de verdad de las justificaciones fácticas no es una interna al derecho, sino el mismo que se ocupa en el mundo real.

Clase 33

23 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



[Cap. 4]

Atienza - Contexto de descubrimiento/de justificación

Hasta el siglo XIX la teoría dominante del origen del valor era el trabajo (Marx: el capital se autodestruye). Luego se reemplazó por la teoría que conocemos hoy.

Se reemplazó una visión ideológica con consecuencias controvertidas por una que no tiene tal carácter.

¿Cuánto afecta la ideología a la corrección de la teoría científica?

Que el neodarwinismo haya surgido al momento en que el neoliberalismo lo hacía no invalida a la primera, ya que se fundamenta en otras consideraciones.

La respuesta al porqué una teoría se hizo dominante tendría que ser una enumeración de las condiciones en que se hizo tal. Pero una cosa distinta es el preguntarse por la corrección de la teoría. Es distinto el explicar o descubrir que el justificar.



Al descubrir las razones personales de porqué un juez falla de tal manera no ilumina inmediatamente de si esa decisión es correcta.

[Nótese la diferencia entre contextos de descubrimiento y contextos de justificación].

Al analizar una sentencia, el contexto de descubrimiento se torna irrelevante, y lo que importa es ver si hay argumentos para justificar la decisión como correcta.

En una práctica jurídica saludable está el supuesto de que las razones de descubrimiento son las mismas que las de justificación. Sin embargo, es una distinción necesaria para tratar de justificaciones. La “fenomenología new age” dice que en un primer momento el juez decide por simpatía, conecta con una de las partes, pero no puede fallar sólo por eso, sino que tiene que buscar en los códigos algo que justifique tal decisión. Sería bien ingenuo decir que lo que importa es la justificación en este caso, sabiendo que no es verdad.

Importa en el caso en que se sostenga el supuesto de que lo que aparece como explicación en el descubrimiento reaparece como argumentos de justificación.

En las ciencias el cómo sean las cosas es independiente de lo que creamos que sean. El tener la misma visión en el caso de la jurisdicción no deja espacio para los prejuicios del juez.

La creencia de que primero el juez decide y luego justifica, porque no puede sino mirar al mundo con ciertas preconcepciones, si los jueces lo creen, eso será lo que harán. Aquí las teorías se constatan a sí misma. No hay una radical independencia entre la decisión y la descripción del mundo, porque no podrá en cualquier momento compararse con cómo el mundo es para corroborar la corrección de la decisión, que que el derecho, como práctica social, se constituye por lo que nosotros creemos. Si en un momento los jueces creían que debían luchar contra sus preconcepciones y someterse a un análisis de racionalidad, y en otro momento adoptan la creencia new age, tenemos que la función jurisdiccional no es la misma en ambos momentos.

Clase 32

20 Noviembre 2009
Por Daniel Moris



El principio democrático exige una legitimación material o de contenido y una legitimación orgánico-personal (porqué tal persona ocupa ese cargo y no otra).



¿Por qué la decisión de un juez vale?

Según lo que hemos visto, porque en realidad su decisión no es lo que le parece a él (el juez), sino la decisión de la ley. No importa que el juez sea “progre” o conservador.

Que nos importe su posición (conservador o liberal), es decir, que lo que él crea va a influir en su decisión, con un correlato político, lleva a que importe el modo en cómo esos jueces son designados. Esto entiende que sus decisiones tienen un residuo que no puede ser legitimado por directa vinculación a la ley.

La legitimación por estructura (clásica del Poder Ejecutivo) sirve cuando es una organización comisarial, pero no cuando existe una independencia.

Que los jueces de la Corte Suprema (CS) sean designados por el Presidente, ratificados por el Congreso, tiene una pretensión de legitimación personal, pero también una material, entendiendo que la voluntad de la CS sea acorde con la voluntad del Pdte y el Congreso; pero esto exige una organización comisarial. No sirve de nada legitimar a quien esté arriba si quien esté abajo no está conectado al primero, si no hay un lazo que traspase legitimidad material, por el que fluya aquella, si no se entiende que hay una relación de dependencia. Tenemos una “jurisdicción” basada en el principio de independencia, pero tomando decisiones que no se siguen de una directa vinculación a la ley.



La jurisdicción se define porque tiene un momento no político, aunque esto no signifique que sea una aplicación algorítmica de la ley. La estructura de la jurisdicción es una tal que hace probable que el caso sea decidido no instrumentalmente. La estructura tiene la finalidad de que el caso sea decidido en base a sus propios términos.

Clase 31

18 noviembre 2009
Por Sebastián Jara L.



El éxito de la institución de la aplicación mecánica es al mismo tiempo razón de su fracaso, en la mediad que pasa a ser obvia. No es vista como un logro que hay que cuidar, pierde plausibilidad. Un ciclo de formalismo fue seguido por uno de reacción contra el formalismo.

Así aparece el juez que sobre la ley tiene lealtad sobre “la justicia”, llevando la posición del juez a la del comisario.

“Las decisiones públicas son reconducibles a la voluntad del pueblo”. Eso exige imputar legitimidad. Primero ¿qué cuenta como imputable al pueblo? Una forma es cuando una autoridad superior da un fin a una inferior. Hay cosas que puede hacer y otras que no para lograr el fin. La ley le da medios y pone límites, pero no le dice al funcionario específicamente qué hacer. Así es como hay relaciones de dependencia y supervigilancia en los órganos de administración del estado, y son colaboradores del Presidente, como directamente legitimado.

Concretamente con la Reforma Procesal Penal se borra el problema de que el juez persiga los crímenes, haciendo una facultad comisarial para un funcionario autónomo, lo cual es bastante peligroso. La función del juez no es perseguir finalidades, sino aplicar derecho al caso particular.

No se puede pedir que el juez decida consecuencialmente. Si la opinión de un superior es relevante sobre su permanencia en el puesto, lo más probable es que falle en pos de eso, y no conforme a la ley. Una queja recurrente de la Corte Suprema es que el Poder judicial no tiene estatus institucional suficiente, que falta independencia. La independencia del poder judicial como estructura frente a otros poderes según Atria es reafirmar una estructural comisarial en el poder judicial.

Pero como decía Montesquieu, el poder judicial es nulo, se escribe con minúscula y se consume en un momento. El poder judicial es lo que usa el juez al decidir el caso.

Pensar en el Poder Judicial como estructura deviene en que empiece a funcionar finalistamente. El superior va a pensar en qué le conviene a la estructura. Se va a considerar qué es lo mejor para el poder Judicial. Pero por otro lado la estructura comisarial es necesaria para el activista. Allí pierde el ciudadano, porque se convierte en un medio, pasa a ser una relación de condicionalidad.

La descripción de las instituciones no es mera descripción fáctica, influye también el estándar por el que ha de regirse, para distinguir casos exitosos de los no exitosos, y califica el éxito de un acto conforme a ellos.

El problema del poder judicial es que hay mucho comisariado en el poder judicial es que hay mucho comisariado en el poder judicial, que es la negación de la independencia judicial.