Clase 14: Resumen Pre-Prueba Capítulo II

5 octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.

La diferencia entre las órdenes para Dworkin deviene porque al pedir los 5 más experimentados, ya se da un estándar, y predeterminará quiénes son los elegidos: los 5 más experimentados.
Pero se puede decir que “quien decide quiénes son los más experimentados” es el fundamento de Hart para decir que hay discreción allí ¿qué es lo que guía al juez?
El punto de Dworkin es que Hart tendría que decir que el Derecho no guía al juez. La regla no ayuda a saber cuándo se aplica. Como el juez no se guía para decidir, pero se le obliga a decidir, para Hart hay discreción en sentido fuerte, el concepto tiene muchos casos límite (en la penumbra), es de textura abierta (por el lenguaje), y si varias teorías son igual de aceptables, el juez puede elegir, y su decisión sería irreprochable en su correción.
No hay duda de que de facto, un juez puede cometer un error. Pero, ¿en qué sentido puede decirse jurídicamente que el juez no tiene porqué inclinarse a una teoría, aun sabiendo que tiene el deber de fallar?
1er SENTIDO DISCRECIÓN DÉBIL: Sólo dice que hay decisión DEFINITIVA
DISCRECIÓN FUERTE: INFABILIDAD: No puede cometer un error (no hay estándar que cumplir). No hay espacio para reprocharle un error jurídico.
DWORKIN: Si se trata de reglas, éstas se aplican o no. Si se aplican, ya hay solución; si la regla no se aplica, deviene irrelevante. Éste es el CARÁCTER BINARIO de las reglas.
Los PRINCIPIOS no son binarios. Pueden ser vencidos por otras reglas. Cuando hay principios, hay discreción débil. Si falta regla, quedan principios.
Para HART, cuando falta una regla, el juez va más allá del Derecho. Para Dworkin, siempre habrá una respuesta correcta en base a principios, aunque haya desacuerdo, siempre habrá respuesta correcta.

Si estamos ante un caso:
1. Que ninguna ley es aplicable
2. Donde el Derecho está formado sólo por reglas.
3. Las reglas son de aplicación binaria
HAY DISCRECIÓN (Donuts) -------> Si le agregamos principios, ya no habrá discreción, al no ser binarios, son una salsa que cubre la donut, y esconde el vacío.

Si el Derecho es un conjunto de reglas, y las reglas no dan solución, el caso no tiene control jurídico.
Las reglas se aplican a ciertos casos específicos, y cuando caen los casos en ellas, éstas deciden. Hay un “todo o nada”.
Los principios no tienen esta dimensión. Valen pero no son definitivos. Pero permiten guiar casos no contemplados. Y aunque choquen, siempre habrá respuesta correcta, nunca su argumento será exactamente igual en peso al otro.
Cómo distinguimos esto, es algo que queda para después.
Para Dworkin, el Derecho tiene sentido porque hay respuesta correcta para cualquier problema.

Clase 14: Repaso Pre-Prueba Capìtulo 1

5 octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.

Rawls-->Razonamiento Práctico Gral. (¿Qué es lo justo?)
Razonamiento Jdco. (¿Qué es lo que va en interés de todos?) (al interior de la práctica, consideraciones externas no van a lugar)
La argumentación Jurídica es la que se realiza al interior de la práctica jurídica autónoma.
“El Derecho no rinde culto a la forma por la forma misma, siempre hay razón sustantiva, nunca va a ser porque sí.” (Zimmerman)

Clase 13: Atiyah 4

2 de octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.


Para Ihering, “no hay nada de raro en que el ignorante sea hostil contra el formalismo abogadista”, da cuenta de la inobservancia de la paradoja, se pregunta directamente por ejemplo, la última voluntad del causante, sin ver la última voluntad del causante que está escrita en el testamento.

El formalismo (peyorativamente) diría que la última voluntad del causante deviene irrelevante por el uso del testamento. Pero esto es malentender la función de éste de identificar de modo seguro la última voluntad del causante.

LA SUSTANTIVIDAD ES LA RAZÓN DE LA INTEGIBILIDAD DE LA FORMA EN SU ORIGEN, PERO DEVIENE IRRELEVANTE EN SU OPERACIÓN.

Si el ocaso afectase a una institución, entonces necesariamente se reconsideran las formas, porque las instituciones SON FORMAS.

Entonces para Ihering cuando el abogado empieza a hacer consideraciones sustantivas, empieza a pensar como el ignorante, y cuando el argumento ignorante adquiere relevancia (idea de que el Derecho es irracional por su inobservancia a la sustancia), gracias al “Huinca Jurídico”, la forma se diluye.

En Chile, según al informe Rettig, los abusos durante la dictadura se cometieron porque los tribunales fueron “extremadamente formalistas”. Entonces, en Chile se asoció el formalismo al amparo del abuso de los DDHH. Sin embargo, también señalaban, por ejemplo, que permitían detenciones en lugares que no eran cárceles, y dictámenes de autoridades no competentes. A eso no se le puede llamar formalismo en ningún caso. Más encima, las razones que podían tener los jueces para pasar por alto la forma no eran otras formas, sino razones políticas de sustancia precisamente. Critica a jueces antiformalistas por ultraformalistas. El punto es que quienes hicieron el informe no eran ignorantes.

Esto da cuenta de la autoconciencia de sospecha de irracionalidad de la forma, y esto produce otra consecuencia: la pérdida de confianza en las normas como sistema.

Pero el abogado no puede dudar de la forma. Vive en un mundo de formas.

¿Cuándo se aprecia la inoperancia de la forma?

Por ejemplo, si el causante hizo un video donde demostraba que estaba cuerdo y modifica su última voluntad. Tenemos esta prueba de su última voluntad, y el testamento legal. El juez ha de inclinarse por el testamento legal, aunque cree discusión pública.

¿Qué pasa cuando un delincuente queda libre por falta a su procedimiento de detención en el orden de operación? Allí la forma falla. El problema es notorio. Pero los casos en que la forma funciona, “pasan piola” totalmente.

Los casos en que la norma deviene problemática son casos de alto perfil, al contrario de cuando funciona. Esa es la razón de que los problemas de la forma sean exagerados y los casos que demuestran la utilidad de la forma sean minimizados, por eso no hay nada de extraño en que el ignorante deseche la forma.


MORFOLOGIA DE LA FORMA: Precisamente por la función que cumple la forma, no da lo mismo qué forma se use.

Por eso ha de discutirse la forma de la forma (equisdé), no si ha de tenerse forma o si deviene inútil.

El argumento pretende:
1.- identificar el sentido de la forma
2.- fijar la forma de operación
3.- las condiciones en que opera
4.- las condiciones en que fracasa
Todo lo que influye de sobremanera en la manera en que la formalidad ha de ser considerada.

Por eso si se entiende la Ley del Matrimonio con finalidad pedagógica, la forma ha de ser más rigurosa aún.

Pero para enseñar de esa manera el Derecho no es bueno. Mientras más se desvincule la formalidad del matrimonio de la identificación sustantiva, más complicado es regularlo.

Ahí cabe las condiciones de la forma de Ihering. La morfología de la forma se fija en las condiciones para que la forma identifique correctamente a la sustancia.

El riesgo de identificar y dar pie a la forma es caer en el formalismo (que la forma se justifique a sí misma, lo que la hace ininteligible), que no mira a la integibilidad, sino a la operación.

EN CUANTO A SU INTEGIBILIDAD, LA SUSTANCIA ILUMINA A LA FORMA, HACIENDO QUE ÉSTA NO SE JUSTIFIQUE A SÍ MISMA.

---fin primer control---

Clase 12: Atiyah 3

2 de octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.


La razón que da Atiyah para el ocaso de la forma es la práctica “desformalizadora”, porque las razones de la forma ya fueron parte de la decisión en su momento.

La forma, como ya entendió lo sustantivo en otro momento, en su operación excluye el argumento sustantivo.

El fundamento de la forma es que otro momento fue mejor para decidir sustantivamente el caso, y el juez entonces pone su atención sobre la consecuencia del razonamiento correcto supuesto en el momento correspondiente.

Pero el uso de la forma por el juez supone que en su momento la forma fue usada correctamente. El punto es que este supuesto es ilusorio.

Si se lleva a lo legislativo: “las normas válidas serían las que vayan en interés de todos” (Criterio sustantivo). Pero EL DERECHO NO TOLERA LA AUSENCIA DE FORMA (Ihering), y no podríamos tener una regla que diga “la ley es aquella que vaya en interés de todos”, por eso se crean procedimientos.

Pero el espíritu de la época nos dice que la ley en realidad es maquinación de intereses privados. Sin embargo bajo el razonamiento jurídico formal el juez no se pregunta si la Ley va en interés de todos, como no se pregunta si el matrimonio es una relación especialmente significativa.

Pero cuando el supuesto de la forma se percibe como si fracasase, entonces se necesita… ¡Más forma! En el caso Campesino-Aseguradora, la Superintendencia revisa los formularios de seguros antes de que salgan al público, y eso daría cuenta de la consideración de lo sustantivo en el procedimiento.

En el caso en que la forma no baste, se hace necesaria más forma para asegurar la consideración de la sustancia. No garantiza nada, pero hace más probable. Cuando se necesite buscar fundamentos, una forma se superpone a la otra y todas atienden a hacer más probable la consideración sustantiva en el hecho.

El ocaso de la forma, es el reemplazo de una forma por otra, porque se pierde confianza en la primera.

Es como:
“El testamento es la última voluntad” -> (Para el abogado) El testamento ha de ser el válidamente emitido -> (¿Por qué?) Porque se protege que sea la última voluntad del causante.

Clase 11: Atiyah 2

30 de septiembre de 2009
Por Sebastián Jara L.


“A toda forma corresponde una sustancia”

Siempre hay una razón sustantiva para la respuesta formal de una norma jurídica. Sólo en la operación, la referencia a la forma es suficiente, y ahí se da el caso que la forma opere contra sustancia, contradiciéndose a sí misma.

Y esta corriente “New Age” diría que en este caso (como el del testamento de “penúltima voluntad”) habría que probar en litigio el carácter sustantivo del hecho. Pero esto es demasiado difícil en Derecho.

La forma hace que esto tan difícil de identificar sea trivial de identificar. El buscar el carácter sustantivo disuelve el criterio formal, porque el truco de los dispositivos formales es responder a la pregunta significativa sin contestarla.

Hay un fin (identificar sustantivamente algún hecho) y un medio (la forma). Pero a veces el medio falla, y el economista diría que habría que eliminar este medio, y esta crítica “racional” es la que se hace al “formalismo estúpido de los abogados”.

Porque entregar la decisión sustantiva a las partes para que usen la forma para ratificar su decisión es la forma de no tener que preguntarse lo sustantivo y sólo remitirse a la forma para obviar lo otro.

La forma es nula cuando falló algún requisito y en realidad no se concurre forma y sustancia. Ha de pensarse que la sustancia no concurre cuando falla el requisito formal (responder “ya po’ ” en una estipulación no ha de descartar que quien lo dice en realidad no quiere contratar).


LOS SUPUESTOS

En el caso del testamento, el juez NO puede preguntarse ¿cuál es la última voluntad del causante? Se pregunta ¿cuál es el último testamento válido? Precisamente lo que es importante es lo que él no se puede preguntar. Esto parece irracional.

Pero NO ES IRRACIONAL porque la razón de que no se pregunte lo importante no es que deba ser considerado, sino es que YA FUE CONSIDERADO.

Pero la forma es una exigencia que pone la ley, y en su formulación fue considerado seguir el criterio sustantivo. En el caso de la ley sucesoria, en el lecho de muerte bajan las exigencias para testar, porque las exigencias más difíciles hacen débil el argumento formal frente al juez.

El juez no considera lo sustantivo porque no sea importante, sino porque respeta la decisión que alguien ya tomó sobre el asunto. La Ley entregó esta decisión al causante, lo que se supone cuando hay un criterio formal. Él no tiene autoridad para decidir si los contratos son justos, si los Matrimonios son significativos o si los testamentos corresponden a la última voluntad. Porque la regla entregó esa decisión a las partes, que se suponen mejor posicionadas para tomar la mejor decisión.

El punto es que este supuesto de autonomía es cada vez más débil. El supuesto de la forma no se sostiene (Caso Compañía de Seguros vs. Campesino). Sirve cuando las partes están en igualdad de condiciones y manejan la forma. Pero en la vida real no es así; mientras más fracasa el supuesto, más fracasa la solución.

Donde más fracasa es en relaciones contractuales laborales y de consumo. Ahí es donde la Ley ha debido intervenir. Se ponen límites sustantivos para decidir la justicia de algún hecho (salario mínimo, Derechos del consumidor, etc.)

Clase 10. Atiyah 1

28 de Septiembre de 2009
Por Sebastián Jara L.

Racionalidad del Matrimonio -> Regular filiación y sucesión -> pero se está legislando desvinculadamente del matrimonio, por lo que la racionalidad del matrimonio sería una razón “formalista”.


JUSTIFICACIÓN DE LA FORMA EN TÉRMINOS DE ATIYAH

Es normal que el Derecho contemple relaciones en las que los sujetos entran a lo largo de su vida. A la pregunta que el Derecho responde, es ¿cómo distinguir estas relaciones? Entonces el Derecho ha de clasificar.

Si uno lo viera sustantivamente, no importa la forma, sino que la relación sea especial y significativa desde el punto de vista de la vida de la persona. Eso es puramente sustantivo. Concretamente no necesito un matrimonio formal, sino que haya amor en la relación (Hellokittysmo).

El Derecho necesita distinguir las “relaciones perennes” de las “relaciones pasajeras”. Así, trata “como si fueran” relaciones significativas las formalizadas en matrimonio, y las demás, no son significativas.

El Derecho no se pregunta entonces si la relación tiene carácter formal, no viendo la sustancia (formalismo). La crítica “New Age” se dirige al formalismo del Derecho, pretende reemplazar el matrimonio por la distinción de relaciones especialmente significativas.

El problema es quién decide qué es una relación especialmente significativa. Deviene importante en un juicio entre las partes que el juez distinga la relación significativa. Pero se deja mucho espacio para que la postura sea mal llevada al juicio, y la decisión puede ser errada. Además el criterio del juez será lo que decida qué es la relación significativa.

Entonces una posición que apelase directamente al fondo del tema, traería problemas de operación, donde pueden darse decisiones incorrectas. Además de dejarle al juez mucho espacio de discreción.

La gracia del matrimonio es que las mismas partes son las que clasifican la relación como significativa, y cumplen la formalidad para que el Derecho también la cuente como significativa.

Entonces ya no ha de revisarse toda la relación, sino si se cumplió la formalidad, de tal forma que se entiende que las partes consideraron que su relación merecía formalidad.

Esto permite que en el juicio se de por hecho que las partes entendieron la relación como significativa y merecía formalidad. Entonces el juez ha de tratar, en vista y considerando la formalidad, que la relación es significativa, “y punto”.

Entonces el formalismo (no peyorativamente) es lo que hace entregar la autoridad de ciertas decisiones para hacerlas finales.

“Una vez que las partes deciden que su relación es significativa, a nadie más le cabe duda que si se casaron, es porque efectivamente su relación es significativa”.

Llevemos esto al caso del contrato (Válido/No Válido, Justo/Injusto)

Si queremos saber directamente si un contrato es justo (equitativo) es complicado porque no tenemos cómo saber cuanto valen las cosas (ya que las cosas no tienen un valor intrínseco, sino el valor que tienen para alguien)

Entonces ha de revisarse cuánto vale para cada parte la prestación del otro. Pero esto es lo que regula el contrato.

- No puede haber vicio de voluntad. El SÍ de Pedro quiere decir que aprecia la prestación como equitativa, bajo las reglas de validez del contrato, se elimina que sea con error, amenazas o engaño, y que represente efectivamente que las partes consideran justo el contrato.

Si se considera que es justo, y se cumplen las condiciones, hay contrato. Si no lo consideran justo, basta que se nieguen a aceptar el contrato, pero si lo consideran justo y hacen contrato, el Derecho les reconoce esta decisión y le da validez.

La forma lo que hace es respaldar las decisiones LIBRES de los individuos.

Pero no es justo porque cumpla las formalidades, es justo porque las partes lo quisieron así. Recapitulando, hay una distinción sustantiva importante que el Derecho pretende hacer, pero no puede hacerlo directamente. ¿Cómo analizar esto en una situación de litigio? Allí la relación se rompió, y el Derecho no mira a la sustancia, porque lo más probable es que fracase.

El Derecho siempre se hace la pregunta formal, de esa forma se llega a la cuestión sustantiva. Hay una conexión entre la forma y la sustancia de fondo.

El criterio es que los criterios de forma y sustancia sean congruentes

Los 2 criterios calzan.

Pero en la realidad los criterios quedan así:

Hay casos justos inválidos y casos injustos válidos.

El Derecho entonces responde a la sustancia sin responderla, la forma media entre la sustancia y su identificación, entonces el Derecho mira a la forma y no a la sustancia. Esto supone que los casos de discordancia son marginales.

Cuando los criterios llegan a separarse, el Derecho es irracional.

Clase 9. Atiyah 0 (Atria, el regreso. Cap. I de nuevo.)

25 septiembre
Por Miguel Pelayo S.

Discusión introductoria sobre el matrimonio.

En suma, obviando las apreciaciones de "hellokittysmo" y defensa del matrimonio por nuestros corazones dulcificados por el love, hay relaciones especiales que tiene aspectos distintos y que es razonable que el derecho regule. Esta distinción cualititava, require que el derecho sea capaz de distinguir la crucialidad y diferencia de cada relación. Lo hace con las formas.

Clase 9: Dworkin 2

25 septiembre
Por Miguel Pelayo S.

De acuerdo as Dworkin, el derecho es también principios. Esto elimina la idea de discreción judicial. Sólo con esta idea puede darse que tenemos "razones" para determinar lo que es correcto. Esto se hace patente, la idea de que exista una respuesta, cuando uno analiza el hecho de que al enfrentarse a otro en un conflicto, cree se poseedor de la respuesta correcta del problema. ¿Qué sentido tendría el derecho si tiene muchas respuestas correctas?.

Discreción débil: Estándar, que no deja todo al arbitrio de quien decide.
Discreción fuerte: No hay estándar que sujete.

Casos
1) Escoja a los mejores 5 hombres
2) Escoja 5 hombres

Yo diría que Dworkin diría....
En 1 hay discreción en sentido fuerte. No está sujeto el que decide a estándar. En consecuencia, el que ordena no puede criticar la decisión. En 2, en cambio, hay un estándar y hay discreción debil. Puede criticarse la decisión.

YO diría que Hart diría...
Hart:
1) Mientras elija 5 no hay problemas: Empero esta orden, al igual que la 2), son iguales. En ambas expresiones hay discreciones fuertes, hay oscuridades del lenguaje que dejan todo al escrutinio del que escoge a los hombres.

Dworkin diría que en los casos de culpa o buena fe, no habría discreción. El estánmdar culpa o buena fe son estándares claros. De acuerdo con eso, debe fallarse lo correcto. Hart nos diría que sólo en los extremos se nos guiaría, en las zonas de penumbra las reglas ya no guían. El punto de la respuesta de Dworkin, es que puedo aún decir que el juez se equivoco en insistir en la respuesta correcta. Esta idea de Dworkin no es popular, pues su carácter que niega la pluralidad, se entiende como intolerante. Si le ponemos tales estándares tan altos, el derecho cae en el riesgo de nunca poder cumplir.

Clase 8: Hart 3 - La primera vez con Dworkin

21 Septiembre del 2009
Por: Miguel Ángel Pelayo Serna

Como hemos visto en las clases anteriores la discreción judicial, para Hart, se presenta como algo excepcional. También hemos distinguido según la idea Hartiana entre casos claros y casoso difíciles. Siendo los primeros aquellos que se solucionan sencillamente con la aplicación de las reglas sin preguntarse sobre la "textura abierta" que el lenguaje de estas nos presenta. En otras palabras, en los casos claros se subsume la solución, se aplica el silogismo jurídico y no hay discreción judicial. Por su parte, los casos difíciles no resisten la aplicación mecánica y requieren de la discreción judicial.

Ahora, bajo la primera tesis, la de los hechos brutos, el juez al decidir "crea" derecho, esto en vista de que declara lo que el derecho es. El juez tiene definitividad.

Bajo la segunda tesis, aquella que no es explícita y está implícita el texto, la crítica a la primera es que esta no da explicación satisfactoria del fenómeno de la derrotabilidad de las reglas. (El caso del hombre que se queda dormido en la estación de trenes).

En esta seunda tesis, Hart plantea la posibilidad de reglar, congelar los significados y sentidos de los términos en las reglas que establezcan condiciones necesarias y suficientes para determinar las soluciones. Esto, de acuerdo a Hart, no sería en realidad razonable. El juez, según Hart, siempre estará sometido a la tensión de los valores sociales: la certeza (las reglas claras), que los resultados de aplicación sean adecuados a los casos (justicia). La "textura abierta", en consecuencia, nos permite adecuar las reglas a los casos de derrotabilidad de las reglas.

Algunas dificultades sobre la teoría de Hart:
La teoría de Hart es difícil por dos cosas:

1) Inconsistencia de lo anterior con su teoría que distingue derecho y moral. ("Lo que debe ser derecho, en contraste con, lo que es derecho")

2) En la segunda tesis hay un criterio evaluativo, moral para distinguir ente los casos claros y los casos difíciles. Este no es un criterio imparcial. El juez siempre debe evaluar "certeza y adecuación". En consecuencia, deviene en escepticismo, por no encontrar un criterio neutral y necesitar uno valorativo. Las reglas no guían al juez, éste siempre tiene que preguntarse. El gran problema de Hart, es que no se escinde de la idea "autómata" del juez.

Dworkin si ve y entiende que el juez tiene que el juez tiene que interpretar y ponderar en algo más que simplemente las reglas.

Dworkin ve siempre al derecho desde la adjudicación. Toda teoría del derecho tiene su inicio en una teoría de la adjudicación. Dworkin es un círitico de la idea de que las reglas son hechas sociales y que las reconocemos por reglas de reconocimientos, según él, no se puede entender la noción de regla sin sustantividad.

También es crítico de la discreción judicial (Hartiana), dice y defiende que hay una respuesta correcta a priori.

Dworkin, además, incorpora los principios a las reglas. Estos se pueden aplicar en distintos gradfos. Dworkin plantea que si ignoramos esos principios, llegar a la respuesta correcta se torna imposible.

Ahora bien, Dworkin, distingue entre dos discreciones judiciales:

Débil: El juez debe aplicar derecho y deliberar que determina el derecho.
Fuerte: Discreción cuando no está sujeto a ningún estádar, cuando puede decidir el conflicto en términos absolutos.

Clase 7: Hart 2

16 de Septiembre del 2009
Por Sebastián Jara


Por la discreción judicial el juez no está “atado” al Derecho, por ende es indefinida su solución.

1ª Idea: “El significado de las palabras siempre tiene referencia a los límites. El significado está dado por el uso”. Ha de haber convergencia en el uso de las palabras, cuando lo hay, quien no usa el término, simplemente es un incompetente en el uso del lenguaje. Pero el que se obtenga del uso conlleva a que haya zonas en las que haya penumbra, donde no hay acuerdo.

Las reglas, al igual que el lenguaje, tienen una textura abierta. Como las reglas están hechas por palabras del lenguaje natural, queda una zona de penumbra en ellas.

En los CASOS CLAROS hay acuerdo entre significado y regla.

Bueno, Hart dice que es evidente que el lenguaje natural tiene cierta falta de certeza en los límites, y evoluciona a través del uso, traspasando esta cualidad al Derecho.

Con esto se explican los casos de Discreción, que se originan cuando estamos en la penumbra del significado. Pero esto no puede ser en todos los casos, porque si siempre hubiese penumbra, no habría significado ni regla. Por esto la discreción tiene carácter NECESARIAMENTE EXCEPCIONAL.

Pero esta 1ª explicación del capítulo 7 no es suficiente para solucionar neutralmente el problema del surgimiento de la discreción.

Se busca un criterio descriptivo, no evaluativo, para distinguir entre casos claros y difíciles.

La indeterminación del lenguaje no logra explicar el desacuerdo jurídico. Este tipo de desacuerdo no hace referencia al significado, sino acerca de lo que exige el Derecho en el caso particular.

La 1ª explicación no abarca la “DERROTABILIDAD DE LAS REGLAS” (Cuando la regla es semánticamente ha de aplicarse, pero el caso es tan particular que no ha de aplicársele. Ej.: Estudiante de Derecho que esperando el tren se quedó dormido por 5 minutos en el andén. Está prohibido dormir en la estación, pero es insensato aplicarle la regla) La derrotabilidad pasa porque el legislador al promulgar una regla, no quiso aplicársela a esos casos puntuales.

Si la 1ª explicación fuese correcta, Hart sería un formalista, porque bastaría sólo estar de acuerdo en el significado literal de las normas, para aplicarlas mecánicamente. Sin embargo, como vimos en el caso de la derrotabilidad, hay una cuestión sustantiva que ha de decidir el juez para aplicar las reglas.

Pero esta textura abierta o indeterminación tendría que propagarse a todo tipo de reglas, como las del ajedrez o las del fútbol, pero allí no hay desacuerdo (por ejemplo, en lo que significa un penal). Si fuese suficiente la primera explicación, habría desacuerdo sobre lo que exige la regla hasta en los juegos.

Cuando Hart se refiere a la discreción, dice que el juez NO PUEDE EQUIVOCARSE, porque CREA DERECHO para el caso particular, ya que el Derecho antes de su decisión, no presentaba solución alguna.

El juez no puede cometer un error, porque no está aplicando Derecho. Los jueces tienen “definitivilidad”. Su decisión es la última, pero esto no quiere decir que necesariamente sean infalibles.

Por eso se pueden criticar los fallos aunque sean definitivos, por ser una “incorrecta aplicación de Derecho”.

Pero en el caso de la creación de Derecho por discreción judicial, se acepta la inhabilidad del juez.

(Recordemos que una teoría del Derecho no lo deja indiferente, no es como los planetas)

Pero es posible evitar la textura abierta del lenguaje determinando las condiciones necesarias y suficientes para el cumplimiento de la regla. Esto sería insensato, porque se congela el significado de la regla y se resuelve a obscuras casos futuros que no hemos previsto.

No somos Dioses, no tenemos cómo saber lo que pasará (véase PORTALIS, Jean Etienne. Discurso Preliminar del Código Civil Francés) por ende no tenemos una intención determinada frente a casos que no caben en nuestro conocimiento.

Entonces el Derecho es indeterminado no porque el lenguaje lo sea, sino porque ES NECSEARIO que lo sea. Como somos humanos, vemos casos típicos de aplicación de la regla que el legislador considera dentro de ella. Pero como el legislador también es humano, no puede preveer lo que pasará. No tiene determinación respecto a aquellos casos que no puede ver.

Se le da la facultad de decidir, aplicando la regla al caso particular, enfrentándose a 2 valores sociales:

1.- Certeza. Previsibilidad

2.- Justicia. Apreciación que al caso particular se aplica. Adecuación Social.

Si el juez sólo se fijase en las circunstancias que cumplen las condiciones de aplicación de la regla, se fijará más en la certeza y la previsibilidad. Pero además ha de ajustarse a la adecuación social.

En los casos de derrotabilidad de la regla se prima la adecuación social, dejando de lado el formalismo.