Clase 7: Hart 2

16 de Septiembre del 2009
Por Sebastián Jara


Por la discreción judicial el juez no está “atado” al Derecho, por ende es indefinida su solución.

1ª Idea: “El significado de las palabras siempre tiene referencia a los límites. El significado está dado por el uso”. Ha de haber convergencia en el uso de las palabras, cuando lo hay, quien no usa el término, simplemente es un incompetente en el uso del lenguaje. Pero el que se obtenga del uso conlleva a que haya zonas en las que haya penumbra, donde no hay acuerdo.

Las reglas, al igual que el lenguaje, tienen una textura abierta. Como las reglas están hechas por palabras del lenguaje natural, queda una zona de penumbra en ellas.

En los CASOS CLAROS hay acuerdo entre significado y regla.

Bueno, Hart dice que es evidente que el lenguaje natural tiene cierta falta de certeza en los límites, y evoluciona a través del uso, traspasando esta cualidad al Derecho.

Con esto se explican los casos de Discreción, que se originan cuando estamos en la penumbra del significado. Pero esto no puede ser en todos los casos, porque si siempre hubiese penumbra, no habría significado ni regla. Por esto la discreción tiene carácter NECESARIAMENTE EXCEPCIONAL.

Pero esta 1ª explicación del capítulo 7 no es suficiente para solucionar neutralmente el problema del surgimiento de la discreción.

Se busca un criterio descriptivo, no evaluativo, para distinguir entre casos claros y difíciles.

La indeterminación del lenguaje no logra explicar el desacuerdo jurídico. Este tipo de desacuerdo no hace referencia al significado, sino acerca de lo que exige el Derecho en el caso particular.

La 1ª explicación no abarca la “DERROTABILIDAD DE LAS REGLAS” (Cuando la regla es semánticamente ha de aplicarse, pero el caso es tan particular que no ha de aplicársele. Ej.: Estudiante de Derecho que esperando el tren se quedó dormido por 5 minutos en el andén. Está prohibido dormir en la estación, pero es insensato aplicarle la regla) La derrotabilidad pasa porque el legislador al promulgar una regla, no quiso aplicársela a esos casos puntuales.

Si la 1ª explicación fuese correcta, Hart sería un formalista, porque bastaría sólo estar de acuerdo en el significado literal de las normas, para aplicarlas mecánicamente. Sin embargo, como vimos en el caso de la derrotabilidad, hay una cuestión sustantiva que ha de decidir el juez para aplicar las reglas.

Pero esta textura abierta o indeterminación tendría que propagarse a todo tipo de reglas, como las del ajedrez o las del fútbol, pero allí no hay desacuerdo (por ejemplo, en lo que significa un penal). Si fuese suficiente la primera explicación, habría desacuerdo sobre lo que exige la regla hasta en los juegos.

Cuando Hart se refiere a la discreción, dice que el juez NO PUEDE EQUIVOCARSE, porque CREA DERECHO para el caso particular, ya que el Derecho antes de su decisión, no presentaba solución alguna.

El juez no puede cometer un error, porque no está aplicando Derecho. Los jueces tienen “definitivilidad”. Su decisión es la última, pero esto no quiere decir que necesariamente sean infalibles.

Por eso se pueden criticar los fallos aunque sean definitivos, por ser una “incorrecta aplicación de Derecho”.

Pero en el caso de la creación de Derecho por discreción judicial, se acepta la inhabilidad del juez.

(Recordemos que una teoría del Derecho no lo deja indiferente, no es como los planetas)

Pero es posible evitar la textura abierta del lenguaje determinando las condiciones necesarias y suficientes para el cumplimiento de la regla. Esto sería insensato, porque se congela el significado de la regla y se resuelve a obscuras casos futuros que no hemos previsto.

No somos Dioses, no tenemos cómo saber lo que pasará (véase PORTALIS, Jean Etienne. Discurso Preliminar del Código Civil Francés) por ende no tenemos una intención determinada frente a casos que no caben en nuestro conocimiento.

Entonces el Derecho es indeterminado no porque el lenguaje lo sea, sino porque ES NECSEARIO que lo sea. Como somos humanos, vemos casos típicos de aplicación de la regla que el legislador considera dentro de ella. Pero como el legislador también es humano, no puede preveer lo que pasará. No tiene determinación respecto a aquellos casos que no puede ver.

Se le da la facultad de decidir, aplicando la regla al caso particular, enfrentándose a 2 valores sociales:

1.- Certeza. Previsibilidad

2.- Justicia. Apreciación que al caso particular se aplica. Adecuación Social.

Si el juez sólo se fijase en las circunstancias que cumplen las condiciones de aplicación de la regla, se fijará más en la certeza y la previsibilidad. Pero además ha de ajustarse a la adecuación social.

En los casos de derrotabilidad de la regla se prima la adecuación social, dejando de lado el formalismo.