Clase 6: Hart 1

14 septiembre 2009
Por Sebastián Jara

Capítulo II: La Discreción Judicial

El tema del semestre es la distinción entre el razonamiento jurídico y el razonamiento práctico general.

La forma ingenua de responder la interrogante es decir que el juez ha de aplicar mecánicamente la ley a través de un silogismo jurídico.

Regla
Caso Particular (Pruebas)
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Consecuencia

Ej.: Art. 391 Cód. Penal. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior (Parricidio), será penado:

1.- Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

Caso: El juez en vista y considerando las pruebas, determina que Juan efectivamente mató a Pedro.

Consecuencia: Juan es condenado a presidio mayor en el grado que corresponda conforme a lo considerado en la ley.

Pero si uno analiza la práctica jurídica no siempre se puede hacer este silogismo, aunque esto es efectivamente lo característico del Derecho Moderno, y nace de la revolución francesa, donde Montesquieu establece que la ley es la expresión de la voluntad general, y no es heterónoma, porque también es MI voluntad.

El juez entonces, (según lo estudiado en el primer semestre) ha de atenerse a la ley, porque el Derecho es contingente y es voluntad. El juez es la “Boca que reproduce la palabra de la ley”

En la praxis esta vía no es tan observable. En la mayoría de los casos es imposible apreciar el uso del silogismo jurídico. Durante el siglo XX se discutió si el juez efectivamente era un aplicador mecánico, y con eso surgió el Neo constitucionalismo.

Ej.: “Art. 1546 Cód. Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella"

Caso: Juan y Pedro contratan, pero Juan escondió información relevante, con la que Pedro no hubiese contratado.
Recurso de Juan: La información tiene un valor. No está obligado a darla por contrato.
             de Pedro: Juan no actuó de buena fe al esconder la información.
Consecuencias: La regla no ayuda a la solución, surge el problema de la DISCRECIÓN JUDICIAL.

Discreción Judicial: El juez ha de tomar la decisión porque el Derecho no proporciona la respuesta correcta. El juez no está determinado por el Derecho, tiene discreción para tomar la respuesta que él considere correcta.

El problema radica en que el juez ha de resolver en vista a evaluaciones morales, y ya no se atiene al Derecho, determina qué es lo justo (o correcto) bajo SU criterio. La distinción de razonamientos (jurídico-practico gral.) se difumina.

En el ejemplo del contrato va a tener que determinar qué es la buena fe. Se añade una premisa adicional que dice qué es lo justo para él en el caso particular. La teoría de discreción no tiene sentido enana concepción de Derecho premoderno o medieval. Esto es así porque las reglas son resúmenes, como guías, es decir, no tienen normatividad. La racionalidad intrínseca de las relaciones humanas es lo que se busca, “lo que es justo”. Por eso no hay problemática de discreción, porque no hay regla, y el juez siempre puede apelar al principio utilitarista.

En el Derecho Moderno las reglas son “reglas como práctica” (Rawls). Se entiende que el Derecho fluye de la regla, sin caer en la idea ingenua de la función judicial, porque esta conlleva a la frustración y al escepticismo.

En el Derecho Moderno la discusión es problemática porque el Derecho es Volunta. Si se acepta la discreción el Derecho se transforma en la Voluntad DEL JUEZ, lo que lo haría Heterónomo.

El tema es cuando no hay voluntad del soberano. Ahí es cuando el juez ha de usar su discreción. Esto supone que antes no hay ley aplicable, no hay solución al caso, y luego de la solución del juez recién nace el “derecho a exigir” para una de las partes; antes de ella ninguna de las partes tendría derecho.

Bajo el Principio de Inexcusabilidad (estar obligado a fallar), se supone que el juez tiene competencia para resolver el caso particular, y como el Derecho no entrega solución, el juez CREA DERECHO, por lo que se convierte en SU voluntad, bajo la excusa de que ha de pronunciarse.

El Capítulo 7 de Hart es el único que habla sobre el razonamiento jurídico. Es central en toda la teoría del Derecho.

Hart se enfrenta al problema de la discreción judicial. El problema para cualquier positivista es cómo entenderla. Es algo patológico, excepcional. Ha de ser excepcional, porque si tuviese discreción en todos los casos, no habría distinción entre razonamiento jurídico y práctico, por lo que se puede decir que no hay derecho.

La idea es que los casos de discreción sean los menos. Que la mayoría sean de decisión jurídico-formal. Pero la teoría positivista no ha de hacer en el formalismo ingenuo para después no caer en el escepticismo por ola desilusión que trae el formalismo.

Se distinguen 3 tipos de jueces.
1.- Formalismo Ingenuo: AUTÓMATA
2.- Escepticismo: ACTIVISTA
3.- Positivista: APLICADOR DE LA LEY
Hart se trata de alejar de la 1 y 2.

El escepticismo dice que las reglas nunca entregan la mejor solución, que no cumplen su función como reglas, por lo tanto devienen, y no hay reglas. Entonces el juez siempre tiene discreción. Por lo tanto la función del abogado se limita a predecir lo que dirá el juez.

El formalismo en términos de Hart es el formalismo ingenuo. Lucha contra el escepticismo y el formalismo. El juez ha de atenerse a reglas, a menos que nadie haya decidido cuestiones sustantivas en la materia antes. (En el Derecho siempre ha de haber alguien con autoridad final en cuestiones sustantivas.)

Hart distingue entre casos:
1.-CLAROS: Se aplica la Ley. El juez no tiene discreción porque el Derecho entrega la solución (caso del homicidio)
2.- DIFÍCILES: El Derecho no determina una solución para el caso (buena fe). El juez tiene discreción. Excepcionales.

Pero ¿Cómo determinar a qué corresponde cada caso? Hart quiere encontrar un criterio descriptivo no moral para encontrar la diferencia.

Si el juicio para decidir es normativo, el juez tendrá discreción para decidir si tiene discreción, lo que sería dramático porque al final siempre tendría discreción.

Hart ha de encontrar un criterio no normativo, sino descriptivo, para poder zanjar la diferencia. El Capítulo 7 da dos respuestas:

ESTANDAR / HARTIANA / CLÁSICA: Según Atria es equivocada. Es descriptiva. Se deriva de una condición del lenguaje. LA forma de distinguir es por una característica del lenguaje en que se formulan las reglas legales. En el lenguaje el significado está dado por el uso que se le da a los términos. Inspira esta teoría intencionalista del significado.

Para que exista significado ha de haber convergencia en el uso. El hecho de que haya significado no quiere decir que éste sea preciso, va a haber una “Zona de penumbra”

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Tema inconcluso, próxima clase Capítulo VII de Hart.