Clase 1: Presentación del curso

2 de Septiembre del año 2009. Santiago, Chile.
Miguel Ángel Pelayo S.

El profesor inicia este semestre, como es costumbre, con una interrogante que rondará durante todo  el curso nuestras mentes:

"¿Hay alguna distinción entre el razonamiento jurídico práctico general y el razonamiento jurídico?"

El razonamiento práctico, se distingue del teórico, en que el primero culmina en un deber de acción u omisión. (Recuérdese a Detmold y el artículo visto en el primer semestre, donde este distingue al razonamiento práctico del teórico de la misma forma, poniendo de ejemplo que en el derecho nosotros esperamos la resolución en un deber de acción respecto a un conflicto, y no que lleguemos a publicar un artículo respecto al litigio en una "enciclopedia de derecho"). Por su parte, el teórico culmina en la búsqueda de la demostración de la verdad o falsedad de una idea. La calificación de una creencia.

En términos generales, no problemáticos:

El razonamiento práctico está vinculado a la acción.
Es el tipo de razonamiento que nos entrega la respuesta respecto a "¿qué debo hacer?", en una situación particular. En principio, no tiene exclusiones, al menos en cuanto exclusiones formales argumentativas (i.e. argumentos de tipo sociológico, religioso, entre otros), aunque pueden existir exclusiones sustantivas. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este último tipo de exclusión es a posteriori, pues requiere de una exégesis respecto a lo "bueno o malo" del argumento para la discusión en la que se utiliza.

¿Qué diferencia tiene este tipo de pensamiento con el jurídico?
El razonamiento jurídico es un razonamiento que pretende (he aquí la pregunta del curso, por eso las cursivas) tener una diferencia con respecto al práctico. Es un razonamiento que se define, por lo menos en parte, por sus exclusiones formales. Con otras palabras: los argumentos que son válidos en este caso son aquellos en stricto sensu jurídicos. La respuesta se da desde un punto de vista jurídico.

Dos distinciones sobre el problema:

1) Sustancia del problema: Discusión de la relación entre el derecho y la moral. (Respecto al tema, una discusión interesante y, a mi juicio relacionada con el curso, se ha publicado recientemente en la revista "Derecho y Humanidades" nº 14, "El positivismo jurídico, la aplicación del derecho y la interpretación de la Constitución, por José Juan Moreso de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona)

2) Forma del problema: Discusión respecto a las exclusiones formales, esto es, que es y que no es un argumento jurídico.

En relación al punto dos, uno puede apreciar que los abogados tienen (y tendremos) aquella capacidad de razonamiento distinto, en comparación a los ciudadanos, sobre el derecho en el sentido relevante. Tal vez, en lo que no es jurídico su posición valga tanto como la de cualquier ciudadano. Sin embargo, tal igualdad puede quebrarse en temas jurídicos donde si puede pretender un conocimiento especial, y por tanto, de mayor autoridad en sus juicios.

Cerrando la clase...

Lo que nos estará constantemente rondando será la jurisdicción del Tribunal Constitucional. El TC determina un problema práctico general desde el punto de vista técnico jurídico, arrogándoseles a sus miembros esa capacidad relevante que les permite discernir mejor que cualquier en los temas que se discuten. El problema esta planteado...

El derecho no es como los planetas o las estrellas. El derecho existe institucionalmente y está consitituido por ideas. Lo que es el derecho depende, no completamente pero si en buena medida, de las creencias de los que realizan la práctica jurídica. Esta es sensible a como nos expresamos respecto a ella. Si el lenguaje cambia, el derecho también cambia, "el derecho es a nuestras relaciones en sociedad lo que la gramática es al lenguaje" (Barros, 2001, p. 8). Volviendo a los planetas...si Plutón, según la convención de científicos, ha dejado de ser considerado planeta, siendo esto un cambio en nuestro lenguaje planetario, no afecta al hecho de que Plutón siga existiendo, ahora en cuanto roca, en el espacio. El derecho entonces, como se puede apreciar, no es como los planetas.