Por Sebastián Jara L.
Para Ihering, “no hay nada de raro en que el ignorante sea hostil contra el formalismo abogadista
El formalismo (peyorativamente) diría que la última voluntad del causante deviene irrelevante por el uso del testamento. Pero esto es malentender la función de éste de identificar de modo seguro la última voluntad del causante.
LA SUSTANTIVIDAD ES LA RAZÓN DE LA INTEGIBILIDAD DE LA FORMA EN SU ORIGEN, PERO DEVIENE IRRELEVANTE EN SU OPERACIÓN.
Si el ocaso afectase a una institución, entonces necesariamente se reconsideran las formas, porque las instituciones SON FORMAS.
Entonces para Ihering cuando el abogado empieza a hacer consideraciones sustantivas, empieza a pensar como el ignorante, y cuando el argumento ignorante adquiere relevancia (idea de que el Derecho es irracional por su inobservancia a la sustancia), gracias al “Huinca Jurídico”, la forma se diluye.
En Chile, según al informe Rettig, los abusos durante la dictadura se cometieron porque los tribunales fueron “extremadamente formalistas”. Entonces, en Chile se asoció el formalismo al amparo del abuso de los DDHH. Sin embargo, también señalaban, por ejemplo, que permitían detenciones en lugares que no eran cárceles, y dictámenes de autoridades no competentes. A eso no se le puede llamar formalismo en ningún caso. Más encima, las razones que podían tener los jueces para pasar por alto la forma no eran otras formas, sino razones políticas de sustancia precisamente. Critica a jueces antiformalistas por ultraformalistas. El punto es que quienes hicieron el informe no eran ignorantes.
Esto da cuenta de la autoconciencia de sospecha de irracionalidad de la forma, y esto produce otra consecuencia: la pérdida de confianza en las normas como sistema.
Pero el abogado no puede dudar de la forma. Vive en un mundo de formas.
¿Cuándo se aprecia la inoperancia de la forma?
Por ejemplo, si el causante hizo un video donde demostraba que estaba cuerdo y modifica su última voluntad. Tenemos esta prueba de su última voluntad, y el testamento legal. El juez ha de inclinarse por el testamento legal, aunque cree discusión pública.
¿Qué pasa cuando un delincuente queda libre por falta a su procedimiento de detención en el orden de operación? Allí la forma falla. El problema es notorio. Pero los casos en que la forma funciona, “pasan piola” totalmente.
Los casos en que la norma deviene problemática son casos de alto perfil, al contrario de cuando funciona. Esa es la razón de que los problemas de la forma sean exagerados y los casos que demuestran la utilidad de la forma sean minimizados, por eso no hay nada de extraño en que el ignorante deseche la forma.
MORFOLOGIA DE LA FORMA: Precisamente por la función que cumple la forma, no da lo mismo qué forma se use.
Por eso ha de discutirse la forma de la forma (equisdé), no si ha de tenerse forma o si deviene inútil.
El argumento pretende:
1.- identificar el sentido de la forma
2.- fijar la forma de operación
3.- las condiciones en que opera
4.- las condiciones en que fracasa
Todo lo que influye de sobremanera en la manera en que la formalidad ha de ser considerada.
Por eso si se entiende la Ley del Matrimonio con finalidad pedagógica, la forma ha de ser más rigurosa aún.
Pero para enseñar de esa manera el Derecho no es bueno. Mientras más se desvincule la formalidad del matrimonio de la identificación sustantiva, más complicado es regularlo.
Ahí cabe las condiciones de la forma de Ihering. La morfología de la forma se fija en las condiciones para que la forma identifique correctamente a la sustancia.
El riesgo de identificar y dar pie a la forma es caer en el formalismo (que la forma se justifique a sí misma, lo que la hace ininteligible), que no mira a la integibilidad, sino a la operación.
EN CUANTO A SU INTEGIBILIDAD, LA SUSTANCIA ILUMINA A LA FORMA, HACIENDO QUE ÉSTA NO SE JUSTIFIQUE A SÍ MISMA.
---fin primer control---
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