Clase 12: Atiyah 3

2 de octubre de 2009
Por Sebastián Jara L.


La razón que da Atiyah para el ocaso de la forma es la práctica “desformalizadora”, porque las razones de la forma ya fueron parte de la decisión en su momento.

La forma, como ya entendió lo sustantivo en otro momento, en su operación excluye el argumento sustantivo.

El fundamento de la forma es que otro momento fue mejor para decidir sustantivamente el caso, y el juez entonces pone su atención sobre la consecuencia del razonamiento correcto supuesto en el momento correspondiente.

Pero el uso de la forma por el juez supone que en su momento la forma fue usada correctamente. El punto es que este supuesto es ilusorio.

Si se lleva a lo legislativo: “las normas válidas serían las que vayan en interés de todos” (Criterio sustantivo). Pero EL DERECHO NO TOLERA LA AUSENCIA DE FORMA (Ihering), y no podríamos tener una regla que diga “la ley es aquella que vaya en interés de todos”, por eso se crean procedimientos.

Pero el espíritu de la época nos dice que la ley en realidad es maquinación de intereses privados. Sin embargo bajo el razonamiento jurídico formal el juez no se pregunta si la Ley va en interés de todos, como no se pregunta si el matrimonio es una relación especialmente significativa.

Pero cuando el supuesto de la forma se percibe como si fracasase, entonces se necesita… ¡Más forma! En el caso Campesino-Aseguradora, la Superintendencia revisa los formularios de seguros antes de que salgan al público, y eso daría cuenta de la consideración de lo sustantivo en el procedimiento.

En el caso en que la forma no baste, se hace necesaria más forma para asegurar la consideración de la sustancia. No garantiza nada, pero hace más probable. Cuando se necesite buscar fundamentos, una forma se superpone a la otra y todas atienden a hacer más probable la consideración sustantiva en el hecho.

El ocaso de la forma, es el reemplazo de una forma por otra, porque se pierde confianza en la primera.

Es como:
“El testamento es la última voluntad” -> (Para el abogado) El testamento ha de ser el válidamente emitido -> (¿Por qué?) Porque se protege que sea la última voluntad del causante.