Clase 37

2 Diciembre 2009
Por Daniel Moris



A partir de los principios, Alonso busca dar una solución para el caso 4) de modo que resulte coherente , cumpliendo con los dos principios enunciados. Sólo se da un máximo y un mínimo y ahí se detiene, sin embargo, avanza más que un “positivista duro”, que se pararía en el momento de descubrir una laguna.

¿Por qué esos principios?

La verdad es que –casi– cualquier principio puede calzar con las reglas; hay muchas lecturas posibles de las normas que den lugar a distintos principios. Pero eso, se necesita algún argumento adicional, que nos haga preferir esos principios y no otros... ¿sentido común quizás?

El argumento para sostener esta argumentación y detenerse en determinado punto es jurídico, y no sólo político.

Don positivista diría que, luego de haber encontrado una laguna, el discurso que vendrá es político y no jurídico, cualquier cosa que se diga de ahí en adelante sólo expresará las preferencias personales o morales de quien decida. Esta es una tesis apriorística, en cambio, se se da el paso de Alonso, se puede refutar su teoría por relación al contenido de la decisión, la tesis de ausencia de respuesta correcta es una tesis de los límites del derecho, sin ser necesarios esperar a ver los principios por los que se resuelve un caso. En el caso de Alonso, si alguien pudiera encontrar principios más finos, el autor tendría que decir ¡ups! Para el positivista hartiano, el argumento de haber encontrado mejores principios sería una buena manera de ejercer la discreción; pero, para Alonso, es perfectamente posible impugnar su posición.

Si se reforman los principios:

(α') GN > GU > GS

(β') BF > ¬BF

Se acotaría mucho más el rango de respuestas pero no sería coherente el par de principios con los casos 7) y 8). para justificar los principios habría que separar los casos y decir que tienen una lógica propia, que son una excepción a los principios (α') y (β').

se reconoce que los GN son los que de todas formas el dueño, a excepción de quien quiera que se destruya su cosa, tendría que realizar. Por lo que se obliga al dueño a reembolsarlos. Así también con los GU, que son económicamente convenientes. Sin embargo, en los GS no se da la misma lógica, pero de todas formas ha ocurrido transferencia patrimonial injustificada que se intenta moderar o nivelar.

Atria diría que son dos sistemas de 4 casos cada uno, con una lógica distinta.

Para el primer sistema:

BF ¬BF

GN 1) O(p) ^ F(r) 2) O(p)

GU 3) O(p v q) ^ F(r) 4) ?

La respuesta correcta para 4), entonces, sería O(pvq), ya que 1) es mejor que 3), 2) es mejor que 4), 1) es mejor que 2) y 3) es mejor que 4).



Se pretende decir algo sobre lagunas sin querer tratar sobre el derecho español. Sin embargo, también es una descripción sobre el derecho positivo, sobre cómo se comportan las personas.