Clase 29

13 noviembre 2009 Por Sebastián Jara L.



¿CÓMO COMPRENDEMOS LA JURISDICCIÓN?



FUNCIÓN JURISDICCIONAL: Espacio donde se debería diferenciar el razonamiento práctico general del jurídico, más que en la teoría.

Para entender la función jurisdiccional hay que entender la legislativa.

Un modo de entenderlo es ver a la función legislativa como Un Mecanismo Más de creación de normas. Se puede entender como un Mecanismo de Aplicación de normas, o algo parecido, en algún sentido. Y en algún sentido la norma se acerca a la idea de Derecho.

La jurisdicción se define por lo esencial del Derecho, la Norma.

Hoy partiremos del supuesto: “La idea de jurisdicción (en stdo. Moderno) es coetánea a la legislación, por lo que se caracterizan recíprocamente”

Se diferencia de la idea premoderna, lo que no quiere decir que en lo concreto sean totalmente diferentes.

Existen personajes que se diferencian del juez:



1. El “autómata”: La Boca que repite las palabras de la ley.

2. El “autómata desencantado”: “La idea de aplicación mecánica es imposible”, deviene en “activista”: “por ende, no hay guía, es pura arbitrariedad”.

3. El “Comisario”



Autómata: ¿Por qué el juez no debe ser aplicador mecánico de reglas?

El aplicador mecánico no ve el caso particular. Sólo constata las condiciones que pide la regla para aplicarla. Si uno lo ve desde Savigny, su postura es deficitaria, ya que opera sólo con la expresión, negando el sentido.

El autómata no ve más allá de las palabras.

Pero esta idea, a pesar de tener falencias, era necesaria para la institucionalización, para que el juez se ajustara a la intransitividad.

(Kelsen) > el juez no es autómata, porque crea reglas.

(Hart) > que sea autómata ignora el problema de la textura abierta. (t.abierta: falta de claridad en la expresión de la ley. En casos penumbrales el juez ha de decidir si aplica o no es expresión indeterminada o incompleta.

Por esto el siglo XX pensó en desechar la visión autómata. Se generalizó la idea de la incompletitud. Como los abogados buscan el beneficio de sus clientes, se ha de buscar una visión más fijada a la realidad. Para Hart, Kelsen y Savigny el problema ERA que el juez corrigiera la impropiedad, y no veían problemas en completar la incompleta.

El escéptico, el autómata o el activista no pueden ser jueces, todos entienden la función jurisdiccional de la misma errónea forma.



LEGISLACIÓN: Si las normas van en interés de todos, es porque todos las queremos, es expresión de la Voluntad Soberana.

~ Legislación: Discusión sobre las normas que van en interés de todos e identificarlas ~

La estructura legislativa lo que hace es que la función se produzca adecuadamente. El procedimiento hace probable que la ley vaya en interés de todos. Sin embargo, esta estructura no es perfecta.

Lo importante para el legislador es que la LEY VA EN INTERÉS DE TODOS, porque consideró el interés de todos en su formulación. De aquí se puede salir una expresión impropia.

Se distingue la injusticia de la ley, de la expresión impropia en el caso particular. La expresión impropia del caso ocurre cuando el legislador No Consideró el Caso.

Pero que vaya contra el interés particular de alguien no quiere decir que no vaya en interés de todos, sino que arbitra intereses. Por otro lado si sistemáticamente hay un grupo excluido del interés general, ellos son sometidos, explotados, oprimidos; ahí la ley es injusta.

En el caso particular impropio, un caso simplemente es tan particular que no fue tomado en cuenta. Esa es la queja de la expresión impropia, no hay una decisión legislativa sobre si se merece la sanción, etc., por mucho que la letra sí se ajuste.

El autómata se fijaría igual en la letra y constataría las condiciones necesarias de la aplicación. Allí se le diría al ciudadano: “I feel your pain…” (siento tu dolor…), y se le trataría como medio o pago necesario para mantener la sujeción del juez a la Ley. Reemplaza generalidades y ajusta la gramática de la ley, reitera la ley.

¿Por qué no se transforma en activista? Porque debe corregir la expresión impropia de la ley. Se pregunta sobre si la expresión es conforme a lo que el legislador ha decidido, buscando una expresión que sí lo refleje.

Ya que el legislador no ha decidido para el caso, el juez no se pregunta cuál es la solución justa, sino cuál se ajusta mayormente a lo que el legislador ha decidido, ya que eso debiese ser lo que va en interés de todos.

El juez es la garantía del ciudadano de que éste no será un medio.

Es parte de la función jurisdiccional corregir la impropiedad de la expresión de la ley.

FUNCIÓN JUDICIAL: Aplicación de una norma dada por otro párale caso particular, asegurándose que los intereses de las partes hayan sido tomados en cuenta.

Los intereses pueden ser tomados en cuenta por el legislador al dictar la ley, o puede quedar un residuo para que sea considerado. Es necesario que el interés del ciudadano sea considerado, por eso se necesitan jueces, y no computadores.

Un autómata sólo ve la posibilidad de concretar una fórmula.

¿Qué garantiza que el juez no devenga activista?