Clase 21

23 de octubre 2009
Por Sebastián Jara L.


DIFERENCIA ENTRE LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN


Es una diferencia obviada durante el siglo XX. En él sólo se discutió la jurisdicción, dejando de lado la legislación.

¿Es posible establecer una diferencia?

Podemos entender, partiendo con el concepto, para de allí analizar la configuración legislativa y judicial.

La distinción es netamente MODERNA. Al igual que la discreción, no se entiende en el Derecho premoderno.

Como decía Detmold, el Derecho Moderno trajo la legislación (esa es su gracia). Además de la idea de la ley como voluntad. Por eso la tarea del juez es APLICAR la ley.

Entonces, como dice Atria, que exista una diferencia es lo que hace que no vivamos oprimidos.

Montesquieu (el juez es el que reproduce…)fue el primero en señalar la diferencia, es el “diferenciador” por antonomasia.

Hay una diferencia entre Creación y Aplicación de Derecho.

Poder político --> Crea Derecho.

Juez -->Replicar lo dicho --> Aplicar Derecho.

Si no hubiese creación y aplicación, o se confundiesen, se acaba la distinción. No hay otra distinción más que la de Montesquieu (creación/aplicación)

~ la idea anterior tiene algo de verdad, pero Montesquieu pensaba en algo más sublime cuando la formuló ~

Si el juez crearse Derecho, estaríamos sometidos a su voluntad. Por eso era tan importante hacer la diferencia. La idea de aplicar la ley es no aplicar la voluntad del juez, sino la mía, la tuya, la de todos.

::: Juez Aplica la Ley + D° tiene respuesta para c/caso = juez siempre puede aplicar la ley :::

Pero durante el siglo XX se planteó que el juez podría no siempre aplicar la ley. (idea relacionada con cap. II)

El primero que planteó la falla de la distinción excluyente fue Kelsen. Su crítica es ESTRUCTURAL, en base a la estructura teórica del Derecho.

Para Kelsen, el Derecho es un conjunto de normas generales e individuales. Va desde la Grundnorm hasta las individuales. Cada acto subjetivo tiene eficacia en cuanto al significado objetivo que le da una norma superior.

Si es así, cada acto de creación de Derecho es un acto de aplicación. Además la sentencia del juez la toma como una “regla individual” para el individuo en base a otra superior. Por ende sería una producción de Derecho.

Por lo tanto el juez crea una norma individual, y también aplica una norma superior general. Y el legislador aplica derecho, al aplicar derecho de reglas de norma superior (procedimentales y de competencia). Por eso cada órgano crea y aplica Derecho, el juez aplica en mayor medida que el legislador, pero también crea normas para el caso particular (x debe ser condenado)

Entonces no hay distinción radical y cualitativa entre legislador y juez, la distinción es gradual.

Kelsen difumina la distinción, todos crean y aplican derecho, excepto por la 1ª constitución histórica, que no aplica derecho. Pero el acto de ejecutar coactivamente la sentencia no crea derecho. Entre ellos se crea-aplica.

La segunda crítica a la visión de Montesquieu es la crítica Hartiana. (funcional)

El derecho tiene estructura abierta. Hay casos claros y difíciles. El Derecho no siempre tiene solución para cada caso. Hay zonas claras y casos de penumbra.

Caso Claro: el juez en ellos aplica mecánicamente las reglas. El D° determina solución para esos casos.

Caso Difícil: Las reglas son indeterminadas. Casos de Penumbra. En ellos el juez tiene que crear Derecho.

Uno se da cuenta que la funcion judicial sería polifuncional.

La crítica hartiana no es estructural, sino Funcional.

La función del juez es APLICAR Derecho, pero dado que el Derecho es indeterminado, allí su labor es crear derecho.

Uno podría darse cuenta:

1- Hart es presa de la idea de aplicación mecánica de Montesquieu (ingenua de aplicación de la ley). “Siempre que pueda, sea autómata”. No ve otra forma de aplicar derecho.

2- Dado que para Hart la función del juez es aplicar o crear, la distinción se difumina. Se pierde la diferencia. ¿Qué es lo especial de la legislación? D: . El juez puede crear Derecho. Por ende no hay nada de especial.

Ambas se autonomizan, perdiendo la diferencia. Por eso en el siglo XX se deja de lado la Legislación. Ahí, ¿dónde queda el principio democrático?

Se olvida que hay mucho que decir de la legislación, en tanto expresión de voluntad. Que es la idea del surgimiento del positivismo (ley<-> voluntad de todos<->legislación)

LA TAREA ES REFORMULAR LA DIFERENCIA CON UNA VISIÓN POST-KELSENIANA, PERO NO EN BASE A LA IDEA INGENUA.

De verdad existe algo propio de la legislación y de la jurisdicción y se presuponen recíprocamente.

La idea de la versión de Montesquieu, su idea ingenua fue malentendida. Cuando Montesquieu decía que el juez reproducía la ley, hablaba de una excepción al poder, en relación a la idea de separación de poderes.