Clase 20

21 Octubre 2009
Por Daniel Moris

Montesquieu
"El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley”

La interpretación habitual pasa por alto la importancia de esta frase entendida como parte de un contexto mayor y una idea que abarca mucho más.

Una explicación es que este cambio en la visión de la labor judicial responde al cómo los jueces actuaban en el ancien régime. Pero esta explicación da cuenta sólo de ese episodio histórico de la revolución francesa.

Sin embargo, ha alcanzada una gran influencia...

La idea permite caracterizar al juez como subordinado a la ley; él no las crea, sino sólo las aplica. A cierto nivel, no hay gran cambio con su antiguo rol, ya que antes tampoco creaban derecho, ya que el derecho no era creado, sino descubierto. Había que agregar que ahora el derecho sí era creado. Luego de la rev. Francesa el juez no crea derecho a pesar de que el derecho es creado. Entonces, se entiende su función como subordinada a –o dependiendo de– quien cree derecho.

La obligación ya no se explica por la naturaleza, sino porque es la voluntad de alguien, y aún más, es voluntad del propio obligado –el pueblo–, manifestada en la función legislativa. La idea de que la voluntad por la que se obliga es la propia no es pura retórica.

El juez aplica el derecho: no hay en su labor voluntad. La voluntad no está en la boca. El juez es nulo (expresión usada quizás impropiamente, véase el significado que Atria le atribuye a la nulidad del poder judicial en su Forma del Derecho capítulo 2), transparente, haciendo irrelevante su “subjetividad”, dando lo mismo quién sea el que pronuncie la ley. Todo mientras el juez sea sólo la boca. En la medida que el juez es la boca no hay problema de legitimación democrática, ya que sólo reitera la voluntad general. La legitimidad de la labor judicial depende de su contenido. La clave está en que sea “la boca que pronuncia las palabras de la ley”.

Pero “contenido” es pura sustancia, y para hacerla asible para el derecho y que aparezca ante el juez es necesario un procedimiento (forma), para identificar las decisiones “correctas” y las “incorrectas”.

Se tiene finalmente que la independencia judicial significa sujeción (sólo) a la ley.