Clase 30

16 noviembre 2009
Por Sebastián Jara L.



Lo que apela quien recibe la miseria sobre su cabeza, es que sus razones particulares no han sido consideradas por el legislador y el juez, al aplicar mecánicamente, tampoco lo considera. El caso no considerado es el “precio que se paga”, por eso la víctima se considera un medio.

Por eso la formalidad se mantiene mientras esté vivo el recuerdo de la arbitrariedad pasada. Es el precio justo. Pero a medida que la arbitrariedad se olvida, el precio se hace demasiado alto, y el juez deviene activista.

El problema del activista es que el ciudadano dirá: “¿por qué se resuelve mi caso conforme a SUS reglas?” (el autómata respondería “no son mis reglas, son TUS reglas”)

El activista, ¿de dónde saca sus reglas? El juez de al lado podría fallar distinto por encontrar otras reglas aplicables. Aplica sus propias reglas al ciudadano, es inestable.



DIFERENCIA ENTRE POTESTAD ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL



ADMINISTRATIVA: Se ejerce por el Presidente de la República. Se llama también “poder ejecutivo” ¿qué ejecuta? La Ley. Pero es raro, porque esto no lo diferencia del judicial.

La noción de Independencia es primordial. Los órganos administrativos son esencialmente dependientes, lo que es opuesto al principio del poder judicial de independencia.

Pero a pesar de que ambas impongan sanciones, ambas tienen estructuras distintas, y esto es racional.

La administración es instrumental, su fin está en la ley.

La ley impone al presidente velar por el bien común (interés general). También le da facultades e impone límites. Le da medios materiales ($) y jurisdiccionales (potestades). Lo que no le dice la ley es qué tiene que hacer en concreto. La ley no dice a cada órgano qué hacer concretamente.

Aquí aparece la POTESTAD DISCRECIONAL, porque el contenido de lo que tiene que hacer la administración es lo que en las circunstancias exige el interés general.

Hay discreción incluso para decidir si sancionar o no conforme a la opinión pública. Pero ¿cómo se legitima eso?

La legalidad democrática de la decisión del juez se demuestra por la vinculación directa a la ley, pero en la administración esto es imposible, entonces ¿cómo se legitima sus decisiones conforme al principio democrático?

La legitimación de la decisión judicial llega por alusión directa a la ley. Pero la potestad administrativa ni en principio puede legitimarse así.

La estructura mandataria de la administración da legitimidad remontando la legitimidad hasta alguien directamente legitimado por la ley o el pueblo.

Por eso el presidente es el 1er mandatario. Recibe el mandato directo del pueblo (perseguir el interés general) y manda o traspasa el mandato a sus ministros, superintendentes, etc. y los mandatarios son dependientes de los mandantes, por ende el Director del Hospital de Talca actúa en nombre del presidente, y su accionar es “accionar del presidente”.

Esto contrasta con la Independencia Judicial, que es necesaria para la sujeción directa a la ley. Si alguien les diera instrucciones a los jueces, ya no habría legitimación directa.

La lógica de la administración es finalista.

La pregunta para el juez no es por los efectos de su decisión, sino qué es lo merecido para cada cual en el caso. Si el ministro quisiese decirle qué hacer, el juez sólo dirá “qué pena…”

La estructura comisarial (de comisión -> mandato) es la que legitima la potestad administrativa orientada en torno a fines.

La independencia judicial es la estructura necesaria para la legitimación conforme a la ley.

Para el autómata, no hay problema, éste es su paraíso. Pero el activista tiene problemas con eso.

La forma de ver del activista es que tendría más lealtad con la patria u otras cosas, asemejándose al comisario.

Pero hay una contradicción: el activista no puede reclamar independencia. Sin embargo, esto ha pasado frente a nuestros ojos gracias a la acusación de “formalista” del informe Rettig. Entonces el “buen juez” no es aquel que se apega a la ley, sino el que se compromete con los Derechos Fundamentales, y así se empieza a concebir el Poder Judicial como comisarial.

Por eso el ministro del Interior va y conversa con la Corte Suprema, entendiendo al Poder Judicial como jerárquico.

Esto lo paga el ciudadano que reclama su derecho y el tribunal no se lo admite atendiendo a la opinión pública o la política pública. Lo que se pierde es que ahora la persona es un medio.