Clase 22

26 octubre 2009
Por Sebastián Jara L.

La frase de Montesquieu muere con la teoría Hartiana de textura abierta y esa es su parte funcional. Estructuralmente, muere ya que cada acto jurídico es de creación y aplicación en relación a la cadena de validación jurídica (Kelsen)



RESONSTRUCCIÓN POST KELSENIANA DE LA DISTINCIÓN LEGISLACIÓN – JURISDICCIÓN.



La interpretación ingenua de Montesquieu decía que la famosa frase era central. Pero es una frase intercalada en el párrafo, por tan importante que fuese.

La tesis central es que Montesquieu distingue 3 excepciones en la idea de separación de poder. Un órgano ejerce un poder que no le corresponde.

Las otras excepciones son: “cada uno debe ser juzgado por sus iguales (en atención a que los nobles juzguen a los nobles, es decir que el parlamento los juzgue)”, más bien, la que atiende a lo estudiado es: “puede ocurrir que la Ley, que es ciega y clarividente a la vez, sea demasiado rigurosa”, y en esos casos el cuerpo legislativo debe decidir si se regula con rigurosidad, no el juez. El cuerpo legislativo verá si la ley debe ser moderada por la ley misma. (cfr. Montesquieu, El espíritu de las Leyes.)

Justamente el párrafo dice que la Ley NO ES PERFECTA, sería ilógico por su contexto afirmar que pensaba lo contrario, por la desconfianza que se suscitó en la Ley.

Pero ¿Por qué el juez debe decir las palabras de la ley si ésta no es perfecta?

¿Qué quiere decir que la ley sea demasiado rigurosa?

¿Qué quiere decir que es ciega y clarividente a la vez?

Es razón formal. No atiende a las razones iniciales. La Ley es ciega a todo lo que no sea lo que importa para el caso (intransitividad). Pero, ¿Por qué es clarividente?

“Si A,B,C, la solución jurídica es S”

La ley no mira si concurren las condiciones que justifican la regla, mira las que cubre la regla. Justo porque la ley es ciega, es clarividente.

La clarividencia de la ley consiste en que al atender sólo a las circunstancias del caso, da una solución justa para el caso, en la medida que la forma esté bien hecha.

“Es sin embargo, a veces demasiado Rigurosa”

Se entiende en 2 sentidos. Uno versa sobre las que imponen penas excesivas. Éstas se derogan, y el poder legislativo ve cuáles son y punto.

Montesquieu no se refiere a leyes injustas que deban ser cambiadas. Está tratando de leyes ciegas y clarividentes, que son demasiado rigurosas EN ALGUNOS CASOS, como el abuso del gerente que reclama más sueldo al no tener contrato escrito cuando fue echado por ayudar al espionaje corporativo (aplicación art. 4 C.T., y justamente era él el que redactaba los contratos de la empresa…)

Por ende esta idea está vinculada a la idea de que la ley sea ciega ay clarividente.

Aquí el juez ha de sentenciar conforme a la ley, porque es la boca que reproduce sus palabras. Pero éste es un problema, y aquí está la segunda excepción de Montesquieu.

Que el juez suspenda y pregunte al legislador si está de acuerdo con que es demasiado rigurosa, para solucionar el problema, el legislador:

“Moderará la Ley por la Ley misma”.

La excesiva rigurosidad de la ley no es general, sino es excesiva para el caso. Aquí no concurren circunstancias que justificaban las reglas.

Entonces se regula la Ley para conseguir la misma finalidad de ella misma (no de “la justicia”)

En el ejemplo del Art.4 C.T., la finalidad de la ley es proteger a quien desfavorece la relación contractual, por ende el gerente no ha de tener tal protección.

Pero esto traería problemas. El juez vería cuándo una ley es demasiado rigurosa y podría dejar de someterse así a ella.

El problema para Montesquieu no era el problema de Hart, es uno que Hart ignora.

Savigny discurre que los “defectos de la Ley” son los que hacen necesaria la interpretación. La interpretación es lo que se necesita para compensar los defectos. Son la EXPRESIÓN INDETERMINADA y la EXPRESIÓN IMPROPIA de la ley.

LEY DE EXPRESIÓN INDETERMINADA: No expresa el pensamiento completo. Ej.: se requieren testigos [no dice cuántos] para la firma del testamento. Entonces no se mira a la ley, porque uno recurre a ella y dice “no sé”.

Como consecuencia de esto, el juez no puede aplicar la ley, como la solución no está, y debe INTERPRETAR.

LEY DE EXPRESIÓN IMPROPIA: La expresión traiciona al pensamiento de la Ley. El pensamiento es derrotado al aplicar la expresión al caso. Ej.: Quien deja a su hijo con su amigo y dice “juega un juego con él”, y de vuelta encontramos al amigo apostando, con señores de mala muerte y señoritas de dudosa reputación. Es un juego, pero no representa lo que el padre quería que le enseñasen.

Ej.2: “No se puede derramar sangre en la calle” (bajo el pensamiento de que no se armen riñas). Sería absurdo aplicar a alguien que haya hecho un tratamiento de “sangría”(?) para salvar la vida de otro.

Como hay contradicción, se necesita interpretación.



MONTESQUIEU --> EXPRESIÓN IMPROPIA

HART --> EXPRESIÓN INDETERMINADA.