Clase 24

30 octubre 2009
Por Sebastián Jara L.


Nos preguntábamos sobre la idea de jurisdicción, releyendo a Montesquieu. Nos encontramos con la insuficiencia de la ley, para cuyo tratamiento recurrimos a la distinción de Savigny.

Montesquieu efectivamente escribió lo que escribió porque reaccionó a la realidad ultraformalista. Pensaba que la ley no era perfecta.

El tema del formalismo son las razones institucionales. El punto de que la jurisprudencia del siglo XIX haya decaído fue porque los jueces pensaban que la ley era perfecta, interpretando reglas como el art. 19 C.C. bajo el que no cabía la posibilidad de insuficiencia de la ley.

Pero el punto de reglas como el 19 CC, es que el juez se sujete a la ley. Si el juez pudiese corregir el sentido de la ley, lo que sería totalmente sustantivo, y que el Derecho no podría asir (Ihering), deviniendo inestable.

Bentham vio la solución en la ley, es un moderno y ve al juez como aplicador de la Ley. Ve al juez premoderno como sometedor de la población; distinguió 3 momentos.

1- En el 1er momento el juez decide conforme a su voluntad. Hay discreción y Derecho Heterónomo.

2- Se introduce una regla (de reconocimiento hartiana) que somete al juez. El juez ahora decide conforme a reglas. Se encuentran enfrentados a no dar respuestas justas por ser razón formal.

En casos en que la decisión conforme a reglas no sea suficiente para dar una solución justa a casos marginales, eso se soporta, porque la otra opción es volver a la arbitrariedad.

El problema es que con el tiempo, las instituciones Devienen Normales, se dan por sentadas gracias a la normalidad.

Hay que asegurarse de que el juez decida conforme a reglas. Pero después de mucho tiempo, eso se vuelve lo normal, dándose vuelta la moneda.

Porque las injusticias, el imponer miserias sobre las cabezas de quienes no las merecen, son más notorios que el funcionamiento regular de la actividad (Ihering)

Bentham dice que va a llegar a aun punto en que la justificación formal no va a ser suficiente, y se le pedirá al juez que se desvíe. La justificación (no volver al primer momento) ya “no rinde”

3- Entonces el juez tiene 2 opciones (decido conforme a la norma, o miro el caso y doy una solución a él): La FORMA o la SUSTANCIA. Es la ARBITRARIEDAD A LA PERFECCIÓN, siempre será aplaudido, cualquiera sea la opción que tome. Así se diluye la práctica.

A pesar de ser igual que el primero, la arbitrariedad no se expresa como arbitrariedad, sino como “liberación de la forma”. El precio por la práctica se hizo demasiado alto.

Esta justificación del art. 19CC. bajo la cual las malas decisiones son necesarias, usa al ciudadano como instrumento. Pero Bentham veía en la codificación la solución al caso.

Siglo VIII y antes = 1er momento

s. XIX = 2° momento

s. XX = 3er momento

El problema surge porque el juez tiene 2 responsabilidades. Decidir sobre reglas para crear una práctica de decidir conforme a reglas y mantenerla; y decidir conforme al caso. El problema para Bentham es que ambas entran en conflicto.

Bentham decía que la solución era quitarle una responsabilidad al juez, para quitarle el problema. Ve el Common Law como el paradigma premoderno. El legislador prevee los casos particulares en su regla, entonces se decide justamente en razón de la regla. Entonces la función del juez es mantener la práctica.

El fracaso de Bentham es que la responsabilidad del juez es la otra, decidir conforme a los casos, lo que colapsaría la práctica. Por eso es que la Institución transforma todo a: “el juez decide conforme al caso”, de tal manera que la institución hace que se mantenga la práctica.

Bentham decía que el legislador se encargaría que las reglas dieran soluciones adecuadas a los casos concretos. Pero la solución es precisamente la contraria. La función judicial es dar soluciones “justas” a los casos concretos.

Atría diría que la función de los jueces es aplicar justicia, una justicia altamente juridificada.

HACER JUSTICIA: “Dar a cada uno lo suyo”. Se le da a cada uno lo suyo cuando se le aplican SUS normas.

No son las normas de Dios, ni de la ciudadanía. Son las del ciudadano mismo, la LEY.

Entonces: Hacer Justicia = Aplicar la LEY

Pero aplicar la ley no es algo mecánico, es hacer justicia.